2005年法理学考研笔记第6部分



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文件来源 21世纪 
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更新时间 2005-5-7 9:44:30 
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(5)      二者的矛盾。1民主与法治都是一个多层面的矛盾体,而法治的内在矛盾根源于民主的内在矛盾(表现:众人之治[为什么民主比专制好?但是民主不是绝对的好,哪里不好?危险是什么?]理论上:众人智慧胜一人;国家权力上,政府仍是有限的。实践上:两个风险——风险一:所有人参与管理→直接选举的扩大→越多越有效VS多数人无能→无法推出越多越有效,→由法治限定多数人意志的形成;风险二:少数服从多数→多数人的专政,→A多数人奴役少数人→暴民统治→多数≠正当→民主内在的风险所在→由法治解决,/B孔多赛原理)。2在民主与法治之间也可能存在着某种矛盾。


(6)      二者良性互动关系是主要和关键性的。民主是法治最好的政治基础;法治是民主最好的法律保障(民主程序化、法律化与制度化的问题)。民主是权力归属的解决;法治是权力运作的解决。→法治是评议民主内部风险的机制→例如违宪审查机制。


(八)    法治国家的基本特征:民主完善,人权保障,法制完备,法律至上,司法公正,依法行政。


(九)    中国法治建设的基础:经济基础,政治基础(民主政治△),文化基础(理性文化),道德基础,法律基础(形式上品格上),观念基础(如何提高法律意识?传统与现代接洽)

一)   


2.          法与科学技术,与法与经济有关


(一)    科技第一生产力,是先进生产力的集中体现和主要标志。


经济基础决定法的产生、演变和发展(是从根源上讲的,也可能在一定的历史时期内,法是其他因素(例如道德、文化)影响的结果)。


(二)    科技对法律的影响。


(1)       科技对立法的影响。随着科技的发展,出现了大量新的立法领域,科技法成为一个独立的法律部门。科技的发展,对一些传统的法律领域提出了新问题。法律规范日趋科学化,出现新的法律规范形式——技术法律规范。


(2)       科技对司法的影响。在事实认定,法律适用和法律推理上。


(3)       科技对人们法律思想的影响。法律意识受其影响和启迪;促使人们法律观念的更新,出现新的法律思想和法学理论。


(4)       科技对法律方法论的影响。


(三)    法对科技的进步作用。


(1)       运用法律管理科技活动,确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位;法律可以对国际竞争起到促进和保障作用;法律可以对科技活动起道袍组织、管理、协调作用。


(2)       法律对于科技经济一体化、科技成果商品化的促进作用。国家可以规定各级 部门在科技成果转化和推广过程中的地位和作用,明确其职责范围;法律可以有力地保护知识产权,规范无形资产的评估价值;法律规定技术交易规则,可以使科技成果的商品性质和交换关系规范化。


(3)       在知识经济时代,法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。


3.          ▲△继受法(固有法与继受法划分的意义)与中国法治模式综合出大题,法的现代化(法治国家中建设要求),中国如何走政府推进(建构性)与自然演进的道路,传统法与现代法如何进行良性互动,传统社会向现代社会的法的跃进(转型),


继受法的开放系统下的综合产物,现在中国的法全是继受法。


法的演进规律。逻辑前提是进化论,考虑一下每条背后的因素,传统法与现代法如何进行良性互动。身份→契约。义务本位→权利本位→社会本位。


法的现代化(理论模型和历史实践)。中国百年来社会变迁的反映(只是开启,还未上正路;只是规则意义,还未制度化)。法的现代化泛指作为人类社会总体的法,在演进中,以某些崭新的特征作为显著标志的重大转变过程;特指某一国家或民族的法在演进中以某些崭新的特征作为显著标志的重大转变过程。中国法(是后发的现代化)的现代化进程(贡献与失误)。现代化不是同意的模式,但拥有共同朴实的精神。现代化是一种演进的过程中的阶段要求。


法的价值的属性(不是简述题,但要深层了解掌握)。(法的现代化的价值追求。)A属人性和社会性;B客观性与主观性(结合说,主客观同意,齐强、中庸之道;表象:人的需要不同;本质:是一致的。);C应然性与实然性;D特殊性与普遍性。


法的平等价值结合本国实际,理论支撑,人与社会相互依存,有关的小例子,为后面解决价值冲突做铺垫,是材料题中可能涉及。法的本身要求平等,立法上的人人平等就是至关重要的前提。法律肯定与保障机会上的平等。法律上的平等不仅局限于法律适用,还包括立法上的平等。


法执行政治职能的功能有两种:1突出,主权国家法的性质。2法是一种文化:为全人类施加影响(不再局限于主权国家)。此时突出法的社会公共事务功能(此功能扩大,使“掌权者意志”变弱),强调的法律的社会性,指法的功能达到全人类普遍共识,对整体有意义。


法治重心是治“权”,依法治国先治“权”——行政权。


法治建设重点绝不在严刑峻法。康德:自己给自己立法。例如英国普通法;中国成文法,议会公益性(真实、有效)。


法治=理念+制度+运作机制——良法主治——法律具有至高无上的权威性。法治与人治的根本对立,历史证明法治是优于人治的治国之道。人治现在只是一种理论和原则,在制度层次上已经被抛弃了。


法治以自由和人权为核心的价值目标。法治的核心是约束限制政治权力尤其是国家权力——有限政府与权力分立——司法独立。


近代以前,“法”是中性,不仅可以民主,也可以专制,只是在近代以后“法”才以“善法”为准。


法治是一种治国方略。中国目前处于转型期。


建设(即人为——选择强制的法治模式,即国家强制实施法治)有中国特色的法治模式。两个模式:1政府推进型:认为,建设,自上而下;2自然演进型:等待,自下而上。


法治模式的重心在治权:权力法治化是当代中国法治首要也是最关键的目标。


法律监督,狭义上,有国家权力的主体的法律活动要受制约,核心问题:权力为什么要受制约?(国家权力之所以容易被腐蚀,是由权力本身的特点和国家的性质、特点和发展规律所决定的。因为国家权力存在被滥用的危险,具有权威性和强制性。)建立法律监督的意义:是现代廉洁、民主政治的需要;是现代社会管理的需要,是对人性不完善的弥补;是实现法治以及法的价值的重要保障。


监督模式。自我监督不是监督(不能自己监督自己),要重视系统间监督的制度建构。国家监督与社会监督,中国的漏洞:最高国家权力机关没有受监督→违宪审查机制没有建立起来。

 

 

1.          *【中西方法律传统的区别】(难道是专业课的题??)


(1)        西方


1法治传统。良法主治,是二元结构的法。


2权利文化。社会规范的核心是对个人交换利益的保护;西方发达的权利文化是家你在发达的商品经济基础之上的,至今个人权利的法律文化仍然是法制中的主流。


3法律至上。


4部门法体系。


5分权与制衡。


(2)        中国


1德主刑辅。出礼入法,道德为主的一元结构的法。


2重刑轻民。法=刑,公法的,是手段。


3诸法合体。形式上。


4政法合一。实施机构合一,国家权力形式是集权制,法使集权合法化。


5人治传统。


6义务本位的法律文化。


2.          法律意识如何培养(可能是材料题)


小材料(例如)基层民主选举(乡村,美国中国比较):候选人甲,贿选(本应避免,但重选是不能解决问题的),当选;候选人乙,能力型,直接竞选,落选……


其背后是民主(民主与专制的比较),为何民主的制度与民主的形式上选出的人却有好与不好的区别?→民主的弊端(与第一题联系)(在德国有一个普遍的假设:公民的基本权利和自由总是受到他们所选择的代表的威胁。这种恐惧源于对西特勒统治时期的那段历史。“即使在民主之下,如果法律仅仅是多数人的意志,那么按照这种意志所制定的法律也可以无善不为,或者无恶不作。即使在按照这种意志立法是民选立法机关中,任何可能的事情都可能(通过法律的形式)变成合法的事情:没收财产、剥夺自由、社会歧视、种族灭绝。”在这种情形下,通过违宪审查的法治机制,对民主运作或民意代表机关的立法活动进行约束和限制,就是十分必要的。)


法律意识的培养,原因社会下层民智的启蒙任务还未完成(具有理论和实践的意义)社会下层民智的启蒙历史沿革:物(洋务运动时期)→制度(辛亥革命)→下层(现在:法律意识、观念成为法治核心)→上层……


中国需要启蒙,需要借鉴现代西方法治国家的变迁进程:A从个人权利到福利国家;B从机械发展一到机动法治。近代西方的法治是在自由竟争的市场经济、自由主义哲学和自由主义法律观等背景下形成和发展的。


法治没有的模式,中国走法治不能全盘西化也不用全盘西化。以法治国还是以德(道德、伦理)治国?中国本土无法治理念和事实,只有法制。


自由裁量权,特别是行政自由裁量权,对法治来说,也是一个值得警惕的“微小的漏洞”。如果不能有效地使自由裁量权受到法律的控制,那么法治就会遭到破坏,个人的自由也迟早会被侵犯或被剥夺。因此,现代西方法治的发展,不仅在于从“机械法治”走向“机动法治”,而且在于在增强“机动性”的过程中,坚守法治的基本精神和原则。否则,“机动性”就成了“人治”的遮羞布。(对这段话评价)



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