厦门大学法理学笔记第2卷



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文件来源 21世纪 
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更新时间 2005-5-7 9:46:42 
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第三章 法的演进
法的起源   一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系   神创说;暴力说;契约说;发展说;合理管理说;阶级说(马克思主义)。
      各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系
   二、原始社会的社会组织
和社会规范   原始社会通过道德规范、宗教规范特别是习惯来调整人与人之间的社会关系。
      原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的。
   三、法产生的过程与标志   法产生的根源   经济根源:私有制和商品经济的产生;阶级根源:阶级的产生;社会根源:社会的发展。
      法产生的标志   特殊公共权力即国家的产生;权力和义务观念的形成;法律诉讼和司法的出现。
      法与原始社会规范的主要区别   产生的方式不同;反映的利益和意志不同;
保证实施的力量不同;适用的范围不同。
   四、法产生的一般规律   经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程;
经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程;
经历了法与宗教规范、道德规范的一体化到分离以至相对独立的发展过程。
法的历史发展   一、   法的历史类型   法的历史类型概念   按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同对人类社会的法所作的分类
      法的历史类型更替   社会基本矛盾是法的历史更替的根本原因。
   二、关于法的历史阶段的其他划分方式   身份、契约;原始、严格、衡平法自然法、成熟的法、社会化的法、世界法;形式与实质;习惯法、官僚法、法秩序;自治型、普遍主义型、管理型;自然经济型商品经济型。
   三、资本主义法   资本主义法的产生   封建社会中后期,伴随1商法的兴起2罗马法的复兴3资本原始积累的法律的出现4宪法性法律的制定而产生。特点:1维护私有制2维护资义专政、代议制,3维护自由平等人权
      资本主义法的发展
   自由竞争到垄断阶段:本位从个人权利到社会的变化。垄断时期法的发展:1维护私有制等基本原则有不少限制;2政府国家通过法律干预经济;3法的运行:行政机关权力扩大,准法院组织出现;4法的国际化。
   四、   社会主义法   社会主义法产生的一般规律   在推翻旧政权基础上,以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现。
      新中国法产生的特点   摧毁国民党法律的基础上,革命根据地法的继承和发展,经历了新民主主义向社会主义的转变。
   五、   法的继承与法的移植   法的继承的含义与根据   不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。根据:社会生活条件的历史延续性、法的相对独立性、法作为人类文明成果、法的发展历史。
      法的继承的内容   1法律术语、技术 、形式2有关社会公共事务的法律规定
3反映市场经济规律的法律原则和规范4反映法的一般价值的原则。
      法的移植的含义   在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
法的传统   一、   法的传统与当代中国法的传统   法的传统含义   世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。
      中国法的传统的特点   特指中国古代法的传统:以道德理想主义为基础的,基本特征强调宗法等级名分。
      法律文化   一般指现代中国的法律、制度及相应的观念。
   二、   法的传统与法律意识   法律意识的含义与结构   人们关于分离现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的特殊形式。
     
法律意识与法的传统、法律文化   法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续;
法律意识是法律文化最内在的深层次因素。
   三、   西方两大法系   法系的含义   根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类;凡属同一传统的法律构成一个法系
      西方两大法系的含义   民法法系与普通法系
      西方两大法系的区别   思维方式、法的渊源、法律的分类、诉讼程序、法典编纂、法院体系、法律概念等方面。
法的现代化   一、   法的现代化   法的现代化的含义   与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。
      法的现代性   法的现代社会特征
      法的现代化的动力   内发与外源
      法的现代化的目标   法的现代化本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。
      法的现代化的类型   内发型和外源型
   二、   当代中国法制现代化的历史进程与特点   历史进程

以收回领事裁判权为契机而启动,以西方法律资源为主要参照,属于外源型法的现代化。
     
特点   1由被动接受到主动选择。
2由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
3法的现代化的启动形式是立法主导型。
4法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈。
法治理论   一、   法治的含义   法治的含义   依据法律的治理。
     
法治与人治   人治是统治者的个人意志高于国家法律,国家兴亡,取决于领导者个人的能力和素质;
法治是众人之治,与民主相联系。
     
法治与法制   法制指法律和制度的总称,法律和制度的实施。
1法治明确了法律在社会生活中的最高权威;2法治显示了法律介入社会生活的广泛性;3法治蕴涵了法律调整社会生活的正当性。
   二、   由“法制”概念向“法治”概念的过渡   “依法治国、建设社会主义法治国家”方略的提出   十一届三中全会扩大了法制的内涵;94年十四届三中全会把法制建设提高到战略地位考虑;96年八届人大四次会议提出“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;党的十五大明确提出“依法治国、建设社会主义法治国家”的战略。
   三、   社会主义法治国家   法治国家   国家权力,特别是行政权力必须依法行使。
      法治国家条件
   1通过法律保障人权,限制公共权力的滥用;2良法的治理;3通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系;4赋予广泛的公民权利;5确立普遍的司法原则,司法独立等。
      社会主义法治国家的基本条件

   制度条件:1完备的法律和系统的法律体系;2相对平衡相互制约符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制;3独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍;4健全的律师制度。
         思想条件:1法律至上;2权利平等;3权力制约;4权利本位。
第四章 法与社会     
法与经济   一、法与经济的一般关系   什么是经济   所谓经济或经济状况,指的是整个社会的物质资料的生产和再生产。
      法是由经济基础决定的   法的起源、本质、作用和发展变化,都要受到社会经济基础的制约。
      法对经济的作用   法通过生产关系对经济基础具有能动的反作用; 法在任何时候都不得不服从经济条件,不能对经济条件发号施令只是记载和表明经济关系的要求。法对经济的作用表现1确认经济关系2规范~行为3维护~秩序4服务~活动
   二、法在社会主义市场经济中的作用   法对市场经济发挥作用的必然性   市场经济是法治化经济,法治是市场经济的内在要求。
      我国法律对市场经济的建设作用   在建设市场经济外部和内部法律环境方面具有重要的作用。
   三、   法与科学技术   什么是科学技术   指人类所积累的关于自然、社会和思维的知识体系。
      科技进步对法的影响   科技进步影响着立法、司法、法律思想、法律方法论等方面。
      法对科技进步的作用   1管理科技活动2促进科技经济一体化3抑制预防科技引发的各种社会问题
法与政治   一、   法与政治的一般关系   区别

   1政治把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系,法则以规则程序和技术形式制度化表现经济关系;2政治突出体现社会生活的组织性,法是规则性和秩序性;3政治通过政治行为实现控制和调控功能,法通过对主体权利义务的确认和保障。
      联系   政治对法的作用:政治关系的发展变化一定程度上影响法的发展变化。
法对政治的作用:1政治体制需以法律为依据2政治功能通过法律实现3法对政治角色行为控制、调整具有必然性和必要性4政治运行和发展离不开法的作用
   二、   法与政策的联系和区别   联系   在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等内容和本质方面存在联系。
      区别   意志属性、规范形式、实施方式、调整范围、稳定性程序化程度不同。
   三、   法与国家   法与国家的一般关系   既相互依存、相互支撑;又存在紧张和冲突。
      社义法治与社义民主政治   社义民主是社义法治的前提和基础;社义法制是社义民主的体现和保障。
法与道德   一、   法与道德的联系   本质上的联系   法在本质上是否包含道德内涵:自然法学派认为“恶法非法”,分析证实主义法学派认为“恶法亦法”。
      内容上的联系   相互渗透的密切联系;联系的限度近代以前极高,近现代大多认为“法律是道德的最低限度”。
      功能上的联系   各具优势,功能互补;以何者为主:古代“德主刑辅”,近现代法治国(rule of law)主张。
   二、   法与道德的区别      法   道德
      生成方式   建构性   非建构性
      行为标准   确定性   模糊性
      存在形态   一元性   多元性
      调整方式   外在侧重   内在关注
      运作机制   程序性   非程序性
      强制方式   外在强制   内在约束
      解决方式   可诉性   不可诉性
法与宗教
   一、   法与宗教概述   什么是宗教   泛指信奉超自然神灵的意识形态,是人们关于社会生活的终极意义和目的的直觉知识以及对此终极意义的个人信仰,是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻反映,其宗旨在于对超自然力量的信仰,并由此获得一种精神上的慰藉。
      法与宗教的联系和区别   联系:均为社会价值观的表现形态,都对社会行为具有规范作用。
         区别:产生的历史条件、方式,调控范围和作用、方式,形式不同。
   二、   法与宗教的相互影响   宗教对法的影响   ~体现在消极和积极,观念和制度等方面。推动立法,影响司法程序,有助于提高人们守法自觉性。
      法对宗教的影响   在不同的社会很不相同。政教合一国家:双向,维护国教,打击异教。政教分离国家:保障宗教自由,影响宗教法规。现代国家:依法管理宗教事务,宗教自由政策。
法与人权   一、   人权的
概念与层次   人权的概念   人的个体或群体,基于人的本性,并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展,为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运,而必须平等具有的权利。
      人权的层次   应有权利;法律权利;实有权利。
   二、   法与人权的
一般关系
   人权可以作为判断法律善恶的标准;   1人权指出了立法和执法所应该坚持的最低的人道主义标准和要求;2可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结,提出相应的法律救济的标准和途径;3有利于实现法律的有效性,促进法律的自我完善。
      法是人权的体现和保障。   人权的实现要靠法律的确认和保护;人权往往通过法律权利的形式具体化
三、人权的法律保护实践   在实践中主要表现为国内法的保护;
      “二战”后,人权问题已经大规模地进入了国际领域。



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