厦门大学行政法笔记考研笔记第2卷



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文件来源 21世纪 
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更新时间 2005-5-7 10:06:41 
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三. 中国
1. 十三大报告划分为政务类和业务类公务员。我国公务员制度主要适用于业务类公务员。后来反对资产阶级自由化,取消这一划分。
2. 目前我国公务员分为领导职公务员(乡长及乡长以上;选任调任)和非领导职公务员(办事员、科员;公开考试,严格考核;聘用)
3. 公务员是从中央到地方的各级国家行政机关当中,依法行使国家行政权力,执行国家公务的,除工勤人员以外的工作人员。工勤人员是在机关中从事后勤服务的人员。
4. 公务员的法律地位:他们具有双重身份,既是公民又是公务员。以公务员身份从事个人行为是滥用职权;以普通公民身份拒绝从事应做出的公务员行为是失职。区分个人行为与职务行为,前者的后果个人负责;后者由所在机关承担法律责任。
5. 形式公务,即必须以法定形式让相对人知道其正在执行公务,也就是说某些行为必须以法定形式出现,否则不承认此行为为公务行为,治安除外,如工商、税务、城管;实质公务,如警察,只要所从事的活动是法律赋予的、维持社会治安的就是公务行为。
6. 判断个人行为还是公务行为没有绝对标准,而是综合考虑多方面因素--工作时间;实施行为时是否以所在机关的名义;是否具有法定职权。
7. 加害人有赔偿能力则为个人行为;无赔偿能力则向国家赔偿靠拢。
8. 美国按职权划分,职务行为就是不超过职责界限的行为。
9. 法国按公共利益划分,只要一个活动涉及公共利益,无论由谁做出,原则上属于公务行为。
10. 特别权力关系理论是德国行政法的一个理论,主要指在传统行政法领域中,对于一些特定的行政领域,为了达到行政目的,而在国家与公民之间建立一种不受法律调整的特殊关系,在该领域形成无法空间,构成法制国家的漏洞。适用领域:公法上勤务关系(公务员与国家,军人、士兵与所属部队);公共营造物(学校,图书馆,医院,监狱等)。基本特征:不适用法律保留,没有法律救济。①以行政规则来限制公民自由权利,行政无须法律授权,而是基于自己权力制定其所需要的行政规则,可以直接限制或剥夺内部人员的自由权、人身权②相对人义务不确定,在特别权力关系中,为达到行政目的,在法律没有特别规定时,以行政规则来限制相对人的自由权利或课以义务,使相对人义务具有不确定性③对相对人有惩戒权,行政主体对违反行政义务的相对人可予以惩戒④不适用权利保护,三权分力下公民权利受到行政侵犯,可向司法机关请求保护。
基本出发点:行政有行政特点,内部行政秩序由自己维持,司法不能介入而破坏其(行政系统)完整性。
德国行事执行判决:在监狱中服刑的犯人,也应享有宪法保障的基本权利;对其通信自由的限制,也应根据法律授权进行,而不应以监狱规则为依据;处于势微之中。
中央银行制定货币政策;银监会对银行进行监管,是正部级事业单位;国务院直属机构由国务院自行设置,如海关总局、税务总局、旅游局外汇管理局(副部级)等;保监会、政监会非国务院直属机构。国家计划委员会现为国家改革和发展委员会,形式上与计划经济决裂,制定宏观战略。
第二节  行政职务关系
一. 产生
1. 选任:通过民主选举和政治任命的方式
2. 委任:行政机关单方面任命行政人员
3. 考任:委任的一种特殊形式
4. 聘任:行政机关与某些人员签定聘用合同
二. 变更:升职,降职(与工作难易程度挂钩,能力是否胜任工作安排),免职
三. 解除:撤职,开除,退休,离休(解放前参加工作0
四. 行政处分:警告,记过,记大过,降级(级与资历年限挂钩),撤职,开除(总理一级--办事员十五级)
第三编  行为论

第六章 行政行为概述

第一节  概念分类形式

一.涵义

1. 行政主体依法行使行政职权、实施行政活动,直接或间接产生法律效果的行为。

2. 三要素:

(1) 主体要素:行政行为由行政主体作出,具体由其工作人员实施,并以其主体名义实施

(2) 权力(职能)要素:行政行为一定是实施管理活动、行使行政管理权的行为(核心要素)

(3) 法律要素:该行为实施后应当能直接或间接地影响相对人的权利或义务,行政行为首先是法律行为,行政事实行为如果对相对人的权利义务产生影响,也应成为司法审查对象,例如统计局发布统计数字、天气预报,承担法律后果的方式是司法审查

二.分类

1.以行政行为所针对的对象是否特定分成具体行政行为、抽象行政行为(行政复议法不允许公民对抽象行政行为提请复议)

(1) 抽象行政行为指行政主体以不特定的人或事物为对象制定具有普遍约束力的规范的行为。行政立法制定行政法规、行政规章(部门、地方)的行为;制定其他规范性文件。

(2) 具体指行政主体以特定的人或事物为对象采取具体的行政措施的行为。

(3) 划分标准:该行为是一次性消费的还是可以反复适用的;是否能直接进入执行程序,能则为具体行政行为;该行为所针对的对象是否确定。

2.以行政行为受法律规范约束的程度分为羁束羁束行政行为和自由裁量行政行为

(1) 羁束行政行为:法律规范对其范围条件标准形式等做了较详细具体明确规定的行政行为

(2) 自由裁量行政行为:法律规范对行为的目的作原则性的规定,而将行为的具体条件、标准、幅度方式等留给行政机关自行选择、自行决定

3. 依职权行政行为:行政主体根据法律赋予的行政职权,无须相对人的请求而主动实施的行政行为

依申请行政行为:行政主体依相对方的申请,才能实施的行政行为

法律意义:对行政行为启动有一个要求,行政主体有教示的义务

4. 双方当事人是否合意分为双方行政行为、单方行政行为

后者是依行政主体单方的意思表示,无须征得相对人同意即可成立的行政行为。前者是行政主体为实现行政公务与相对人协商而达成一致的行政行为

5. 以行政行为是否具备一定法律形式:

(1) 要式行政行为:必须具备一定法律形式,遵循法定程序

(2) 非要式行政行为:不需要一定方式或程序,就可成立

6. 依照行政行为内容为标准

(1) 授益性(权利性)行政行为:赋予相对人某种权利,免除某些义务

(2) 侵益性(义务性、负担性)行政行为:行政主体做出限制或剥夺相对人的某种权益或者增加其义务的行政行为

三.形式:能够反映行政行为一定的内容或表达行政主体一定意思的任何外在表现

1. 书面形式:规范性文件,行政决定(非规范性文件)

2. 口头形式:与非要式行政行为相连,要式行政行为一定以书面形式

3. 其他形式:(行政全能要件)

第二节  行政行为有效

一.效力

1.公定力:

(1) 除了法律规定的绝对无效的情形以外,在被有权机关撤消之前,都被推定为合法,所有的社会公众都必须予以尊重和服从

(2) 类似于刑法上的"无罪推定";民法上的"对世效力"

(3) 有限公定力;无限公定力,所有行政行为一旦成立,一律推定为合法有效

(4) 公民的天然抵抗(抵制)力、防卫权,是对严重违法,法律明确规定的而言

2.确定力

(1) 基本内容:已经生效的行政行为其内容具有不可否认和随意变更的效力,非经法定程序,该行政行为不能随意变更或撤消

(2) 分类:形式确定力指除法律规定绝对无效的情形以外,超过复议或诉讼期限的行政相对人,不能就行政行为的效力提起争诉;实质确定力针对行政主体而言,行政行为做出以后,除非出现法定事由,行政主体必须遵循"一事不再理"的原则不得再做出新的行政行为

3.拘束力(与确定力相连):行政行为内容对有关主体(行政机关,其他组织,个人)所产生的约束其履行行政行为所确定的义务的效力

4.执行力(与拘束力是承接关系)对行政行为内容的自行执行和强制实现的效力

(1) 自行执行力:有关主体主动自觉的履行有关义务的效力

(2) 强制执行力:如果有关义务主体不履行相关义务,则有权机关强制,使行政行为内容得以实现,一般是法院

(3) 执行力使前三力有实际意义

二.生效时间

1. 从通知给相对人的时候发生法律效力:通知规则:由行政主体正式实施;必须向所有的关系人发出;必须要个别进行,即逐一通知相对人

2. 公告生效:公告只适用于法律有特别规定的行政行为,一般是涉及到的相对人不确定,相对人的居所不明,可以发布公告,公告有一定的期限,从公告结束的第一天起生效

3. 行政行为的迟延效力:行为中附加一定的条件(附条件的行政行为)当条件具备时生效

4. 行政行为的追溯效力:在行为做出之前就生效,行政主体(上级或原做出主体)撤消错误的行政处理决定,撤消的效力可以向前追溯到错误的行政行为做出之日起

5. 行政行为做出时生效:适用于非要式行为,紧急处置行为

6. 主体合法(主体有职权、权限),程序合法,内容合法--行为是否合法

7. 有效≠合法;违法≠无效

三.行政行为无效--德国行政法上的"明显(严重)瑕疵说":行政行为具有重大瑕疵或根据理智判断具有绝对明显的瑕疵的无效

规定以下几种情形:

1. 以书面形式做出,但是未注明做出机关

2. 通知颁布证书的形式作出。但是没有遵守形式的规定

3. 违反有关地域管辖的规定

4. 因客观原因无法实施的行为

5. 要求实施构成犯罪或宗教罪行

6. 违反善良风俗的行为

绝对无效:无任何公定力,提请有权机关确认,不受诉讼实效的约束;自己否定其效力

相对无效:针对可撤消行政行为,公民可以抵制无效行政行为,但可能判断错误,当事人向法院提请确认无效,向行政机关申请撤消不是其必经程序

四. 行政行为的撤消废止

1. 此撤消是狭义的

2. 广义的撤消有两种:

(1) 救济机关(复议机关和法院)对行政机关的撤消

(2) 救济机关以外的原行政机关或上级行政机关对行政行为的撤消

3. 德国行政法废除(包括撤消和废止)分为救济程序内的废除(复议撤消、司法机关撤消),救济程序外的废除(原行政机关或上级行政机关的撤消,狭义;废止,由行政机关根据情况使合法的行政行为向后失去法律效力)

4. 救济程序外的撤消和废止属于行政行为,公民若不服,可以申请救济;行政行为的撤消可追溯到行政行为做出之日;废止和撤消的最大区别在于是否合法

五. 行政行为的补正与转换(前提是行政行为有瑕疵,但没有必要撤消)

1. 补正又称纠正或治愈,对程序轻微违法的行政行为加以事后修正,使其合法,并将行政行为作为当初无瑕疵的行政行为处理,和维持其权力的法律补救方式。条件:程序轻微违法,有轻微瑕疵;轻微违法没有给相对人造成任何损害;在公民申请救济前补正

2. 转换:某种行为有瑕疵本身,是违法的,甚至可能无效,但是作为另外一个行政行为来看时,不仅无瑕疵,而且在程序、内容、目的上都满足行政行为的合法要件,可以将该行为看作另一个行政行为,作为有效行政行为来处理。节约行政成本,提高行政效率。 
第七章 行政行为的形式

第一节  行政立法行为

一.    概念

1. 特定的行政主体依据法定权限,依照法定程序,制定和发布行政法规、规章的活动。

2. 具有行政行为和立法行为的双重属性

3. 最早:委任立法,议会通过委任让政府行使本属于议会的立法权,政府立的法属于议会立法;后来:自主立法

二. 行政法规

(一)行政法规的制定程序

1. 立项(年度计划):各部委将其想上升为行政法规的事项报国务院,便于国务院制定年度计划

2. 起草:一般由国务院法制局起草,若专业交由各部委法制部门调研起草,要求公开,可采用各种方式(座谈会、论证会、听政会),起草完后形成送审稿

3. 审查(公开):法制局审查后形成草案

4. 常务会议:草案及其说明一同报送常务会议,总理、副总理、秘书长进行审查并提出意见,再送回法制局修改

5. 草案修改稿:总理公布

6. 贯彻公开原则

7. 立项-起草-审查-审议(此过程现在尚未公开)-签署公布

(无效行政行为不受诉讼时效限制。法院在诉讼过程中的地位:职权主义,法院直接参与调查取证;当事人主义,法院是中立甚至消极的裁判者,我国法院向此靠拢。英国由律师到法官,站在当事人角度考虑所有问题)

(二)行政法规的监督和审查

1. 行政法规公布三十日内右国务院办公厅报全国人大常委会备案,三十日后才正式生效

2. 审查方式

(1) 立法上的备案:在行政法规正式实行之前,立法本意是由常委会审查,实际操作则流于形式

(2) 行政法规适用过程中自查自纠

(3) 一些特殊机关若发现行政法规与宪法、法律相抵触,向全国人大常委会提出书面审查要求,由全国人大常委会启动审查程序

(4) 除了上述特殊机关以外的社会团体、企事业单位、公民个人向常委会提出审查建议,全国人大常委会审查后接受该建议,则启动审查程序

三.行政规章

(1) 程序:同行政法规

(2) 监督与审查

1. 上级部门:如各部委的上级部门是国务院,省级人民政府有权撤消或改变下级行政规章

2. 同级人大及其常委会

3. 例:淄博市人民政府制定行政规章,报同级人大常委会、省级人民政府及其人大常委会、国务院备案

4. 不能直接撤消规章,只能根据案件具体情况决定是否适用此规章

四. 行政规范

(一)含义:行政法规、行政规章之外的规范性文件;行政主体制定的具有普遍约束力的决定、命令或者一些措施

(二)特点:

1. 主体广泛

2. 效力多层次

3. 具有一定规范性,给人民提供规则、行为模式

重要原则:凡未发布的文件一律不能作为做出决定、行政行为的依据

(三)行政规范的事后审查

1.行政复议:公民提请复议的同时,可附带对行为的依据进行复议

2.行政诉讼



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