宪法学 03
以下开始于2004-7-31 8点
（2）人权和权利
第一，人权。人权也说了十四年，发展速度很快，国外发展速度更快。我们接受了人权观念，而不取决于国外的压力。保障人权是中国自身的需要。保障人权也是市场经济的需要。我国是国家尊重和保护人权而不是“政府不得侵犯人权”。但是难免打着保护的旗号进行侵犯的活动。
第二，公民权利。这次，是在国际上影响规模最大、最好的一次。土地，写上了征收、并给与补偿，88年写上使用权可以转让，这次再次进行了补充。土地权也具有私有财产权的性质。联系热点和实际问题，土地问题、房地产问题比较多，有很多著作，但多不是从宪法角度阐述。三个阶段需要注意，为了公共利益国家对土地进行征收征用，现在很多不符合公共利益，而恰恰是官商勾结，官员为了政绩和任务；土地的征收、征用，国家的土地称为征用、对集体土地称为征收。土地的使用权是七十年，不仅要符合公共利益，还应当对违约进行赔偿。现在对于土地使用权一般不赔。一般征收征用的强制措施不合适。征收征用的主体应当是政府或法院，而不能是任何其他主体。国务院下了文件，除了大中型项目，一律不许征收、征用。政府侵犯人权的程度已经到了忍无可忍的残忍地步，都是政府官员与开发商勾结的产物。并给与补偿包括，土地的使用权和财产的所有权。关键的问题在于价格如何评估问题。对于价格评估总共有七种人有资格。现在房子升值都是虚假的，一般人不能赚钱，因为只有七十年的有效期。这是涉及到千家万户根本利益的事情。但是没有进行规定的。按照88年，有效期到2058年。说到底，都是宪法没有规定好。私有财产，为了公共利益对私有财产进行征收、征用。关键的问题在于“财产权”。我国有私有财产权，没有私有财产权。原来我国保护的所有制是公有制，资本主义国家是保护私有财产权，因此我国没有私有财产权。宪法上的私有财产权不等同民商法的私有财产权。民法上的是占有、使用、收益、处分等平等主体之间的权利，而宪法上的私有财产权是公民对抗国家的权利，公权力不能侵犯私有财产。“并给与补偿”，非典中有两千零五万资金滥用，昨天就开始反驳，还做了报告说钱没有滥用，但是点名批评了16个单位。如非典征收征用宾馆等，都没有给钱。宪法举出来了，拆迁办吓走了。宪法修正案当天通过、立即施行。
３）意义。本次宪法修正案在坚持邓小平思想的路线下，超越了邓小平思想。８２年宪法体现的核心是经济建设为中心。我们这二十年的改革是建立在对人权的损害、对环境的破坏、对东北、西北的、对农民的等等利益的损害质上的。如果经济的发展不考虑到公民的人权、财产权、环境的保护，那么最终将获得一种畸形的发展。因此宪法修正案再次获得了飞跃和超越。在坚持经济建设的同时，强调法治、人权，实质上也就是科学发展观的深刻本质。
八、宪法解释与司法审查
（一）宪法解释
全国人大常委会享有宪法解释权。五十多年来基本没有做过解释，
１、种类
１）立法机关。与司法解释相比，效力弱一些。立法机关对宪法进行解释多为社会主义国家。立法解释在性质上应当属于立法权。但这种解释比较少。应当在法律当中对宪法做出解释。现在宪法发展比较快，因此其他法学部门的学者观点比较传统。如集会游行示威法对其含义的解释就是在法律中进行解释。
２）司法机关。有些国家宪法做出了规定，有些没有规定。这种解释权一般体现在案件中，这个在我国有一定难度。宪法解释的理由：宪法至上。司法权是指通过判断事实、适用法律做出判决的权利。宪法是最高的，还有很多不同层级的法律规范。当这些法律规范发生冲突的时候，法官应当选择宪法。很少有人注意这一点，但这在中国是很危险的。如果没有选择和注重宪法，就将导致国家的灭亡。既然选择了宪法，则必须对宪法进行解释。这是由司法权所决定的。但是宪法中明确规定人大享有宪法解释权，因此司法机关没有能去解释宪法。其他国家司法机关都是通过对司法权本身突破了没有赋予宪法解释权的问题。全国人大常委会的解释与违宪问题实质上是相关的。因此全国人大常委会不能解决自己违宪的问题。如《集会游行示威法》，含有“不得”、“禁止”很多，实质上是《禁止集会游行示威法》。
（二）司法审查
大家在学习中要注意发现法与法的冲突。马伯里诉麦迪逊案件。其贡献在于普通法院享有了违宪审查权。美国法律的理论都是同一个个法官联系在一起。实际上现在大陆法系和英美法系在融合。欧洲国家对司法审查的接受越来越广泛。普通法院接受对政府、议会的违宪审查越来越多。欧洲的宪法法院和普通法院还是有区分的。英美法院只有一个法庭。英美法庭将所有法律一体运用。美国的各级州法院都可以宣布违宪。当然，最有影响力的是联邦最高法院。宪法成为了凝聚整个国民法律判断的价值。德国法院分为两级，普通法院和行政法院不得干涉宪法法院。普通法院可以过渡到宪法法院类似于附带性审查。还可以直接就法律向宪法法院审查，不需要利益损害。美国认为这是侵害了立法权。德国立法甚至首先向宪法法院提出审查然后再公布。德国在宪法中明确规定了宪法法院的违宪审查权。其中也存在体制的问题。我国是人大最高，一府两院较低，因此无论是英美还是欧洲大陆都比较难以学习。美国宣布法律违宪不适用，但不撤销法律。这是美国的司法权与立法权的分界，当然从效力上说来确实已经没有效力。美国比较强调权力的分工，我们不太强调，尽管各国的标准不同。德国宪法法院还审查联邦和邦的权限划分问题。最高法院与最高行政法院的争议也需要到宪法法院裁决。
九、宪法的效力，一般有三种观点：
（一）直接。实际上比较少数，因为传统的观点认为，其效力是间接的。认为有了宪法，再制定法律，通过法律来实施宪法。在８０年代占主流观点。但是有问题，因为有些条文无法继续具体化。如五年、十八周岁等。很多人认为，宪法至少有些直接法律效力，出现结合说。王个人认为具有直接法律效力。
（二）间接。间接性强调有法律从法律，宪法通过法律实施。
（三）结合
（新疆省宪法解释问题、财产来源不明罪。宪法是为了保护人权，而不是帮助刑法打击犯罪。）
宪法的适用
终极的违法必然是违宪，违反法律、法规、规章、文件不一定等于违法，因为法律、法规、规章、文件有可能违宪。最高院纪要，关于行政诉讼案件如何选择行政规范的问题。
宪法的效力
法律的效力，法律以下的规范都不能违反法律。这个问题在我国比较突出。还有就是没有法律而只有规章，如何宣布违法，还是宣布违宪。首先树立一个观念，下位法与上位法的关系，在宪法中的词汇就是不相抵触。不是要求一定有什么依据，法律一般要求依据法律，行政法规一般要求依据法律，而地方一般要求不与中央法律、法规不相抵触。因此，上位法和下位法，不是合理性判断、而只是合法性审查。比较典型的就是李惠娟案件。
问题二 公民的基本权利
公民基本权利逐步变实。大概有以下一些问题。
一、内容
二、发展变化
三、特点
首先还是讲一下效力的问题。现在讲是有法律以法律，宪法是通过法律加以实施的。这句话，传统观点，基本上全错。宪法基本有两个内容，一个是公民基本权利，还有是国家机构。这两个部分都是禁止立法的。法学界都在流行前面的错误观点。宪法中规定公民基本权利基本没有“合法”二字，不能制定法律，也根本不允许立法。（在复旦的宗教与法的讨论中，发言，宗教自由是宪法权利，不能立法，世界上也没有任何例证。我一说，大家都不说话了。美国第一条修正案就表明禁止国会立法，大多数国家也含蓄的说立法禁止涉及宪法权利。我国合法私有财产就是一种斗争的的妥协，这也是宪法权利中唯一特殊的例子。涉及到言论、出版、新闻都没有法律，当然不是由于他们知道这一原理，他们一直在搞，只不过一直碰到难题，于是一直无法公布。对于这个问题，我们必须走出误区，以免上当。因此，集会游行示威法就是《禁止集会游行示威法》。因此仅仅可以制定对于宪法权利的保护，或者限制公共权力对这些权利的侵犯的法律，而不是给公民设定任何的额外义务。国家机关的内容可以具体化，但不可涉及实质问题，例如，美国宪法规定各州可以制定宪法，但不能违背共和。我国宪法对政府体制的要求更高。如立法法事实上涉及了宪法规定的一些实质问题进行了改动，这也是比较严重的错误。
宪法学 04
开始于2004-7-31 14点
上午我们讲到宪法是不是需要其它法律实施。我们还要补充社会权利，比如受教育权和劳动权。这些基本权利需要国家创设一定的条件，必须进行立法才能得到保障。如获得物质帮助权就需要劳动保障法律才能实施。这也就是所说的第三代人权（社会经济文化权）。第一代是生存权、第二代是政治权。有哪些公民基本权利呢，是从第33条到第50条。依次：
一、内容
（一）平等权
主要是33条的规定。法律面前人人平等的涵义，守法、司法适用的平等、反对特权。平等应当不分民族、种族、性别。（相貌丑陋没有被录取，侵犯了什么权利？如何救济？这两年的平等权的诉讼较多，当年出题的时候还没有。大家都不满足于宪法的现状，但真正发生了什么案件，却有些阻力。人们已经忘记了自己有区别于动物的权利。真正有了权利却不习惯。出题的效果，如果答题的效果使得有人答出来，有人答不出来，表示比较适中。应当将平等权和受教育权都答到。如何救济？我国的实体法和程序法都是拒绝保护人之为人的权利。虽然应当救济，但存在制度和观念上的障碍。实际上《中华人民共和国高等教育法》中对受教育权有明确的规定。还有公务员招考问题。青岛考生诉教育部案件。）平等权与许多方面有关，尤其是教育方面，如曾经已婚者不能报考大学。如在校大学本科生不能结婚。比如，女研究生不能生孩子。外地生源、本地生源问题。美国的上学问题，1896年弗吉尼亚州黑人教育隔离制度。布朗诉教育委员会。香港非婚生子女投靠父母案件。中国的三个诉讼平台，不具有同一性，这不符合法制的要求。应当具有同一的平台，也就是宪法的平台。这是法律的最后的屏障。还有如农村土地分配，土地转让中的经济分配中的男女不平等。农村计划生育的问题，生了女孩还能再生。
（二）政治权利
1、选举权
这里面有很多问题。什么叫政治权利。刑法中有剥夺政治权利，按照宪法就是这里两项，但刑法中还有其它内容。选举权在使用的时候也有问题。投票权和被投票权。犯罪嫌疑人被选为人大代表怎么办。
１）选举权的三个条件：第一，国籍；第二，年满１８周岁；第三，有政治权利。未决犯，选举权由检察机关决定、正在审判的由法院决定。精神病人可以行使选举权。台湾问题、香港问题的解决依赖于大陆民主步伐的加快，这是祖国统一的内因（主要矛盾），都是中国人，民主的差距相差太大了。如果选举制度有点用，反贪纪检也不用忙了。如果透明、公正、公开也就不会发生这样的问题了。稍微有点缺点就会被人发现。
2、言论、出版、集会、结社、示威、游行
言论这方面的规定如著作权法、计算机、音响管理条例等，涉及言论自由的比较多。出版、结社和言论自由一般有两种管制方式。一种是预防制；还有是追惩制。我国主要是预防制，这样言论自由就掌握在国家机关手中或者说代表国家机关的工作人员手中。追惩制，言论自由只有在超越宪法时才会遭到禁止。美国很多案件都是５比４。
结社的种类：营利的；非营利的（政治性－政党、非政治性）。结社法搞了很多年，没出来，结社法不能出来，不允许别人登记啊。严格讲来，不应当有结社法。但是诸如校内的就不需要到民政部门登记，只需要学校批准。
但是我们要看到比原来进步多了，好多事件公布了。原来还不公布呢。这些问题不经过审批就不能报道出来。网络也有问题，好多网上不了，这个都是不合宪的。王洪电脑案。汽车文化带来法治文化。“个性化”车牌问题。言论自由高于知识产权。宪法权利应当尽可能的拓展。言论自由有利于社会稳定。
我国类似于资产阶级启蒙时期。《比较宪法》王世杰、钱端升，已经描述了宪法性权利是不可以立法的。
（三）人身权
1、人身权
逮捕很成问题。刑事诉讼法中的很多问题应当在宪法中规定。如米兰达规则是一个宪法规则。逮捕不是一个简单的刑事诉讼规则。宪法中至少还有一些影子。刑事诉讼法中的一些规则纳入宪法的部分，才能上台阶。刑事诉讼中的人权保护只有与宪法联系起来才有意义。逮捕的规范本身没有什么问题，但是实践中有问题。如检察院的自侦案件，往往绕过公安机关，自行逮捕。现在很多有关系的人，已决犯留在看守所服刑，出现很多隐患。禁止非法限制或剥夺公民的人身自由，禁止非法检查公民身体。如非典将学生关在学校中。限制和剥夺人身自由的方式没有人研究。如双规等变相的进行限制自由，以及劳动教养问题。还有强制戒毒问题。这类案件现在很多。任何人不得扣押身份证。我国没有规定人享有生命权，许多冤假错案无法挽回。加入欧盟必须废除死刑。收容遣送问题，失去人身自由，一切救济手段都归于无效。
2、住宅不受侵犯
住宅不受侵犯、禁止非法搜查、侵入住宅。比较典型的就是陕西夫妻看黄碟案。搜查、侵入主要是一个程序问题。本来是很好的宪法案例，但是没有得到应有的重视。
3、通信自由、通信秘密
宪法规定的比较明确。
１）机关。公安机关、检察机关、国家安全机关。
２）条件。追查刑事犯罪或者国家安全的需要。
这些问题很多。法院到中国移动或者联通检查通话情况。这个按照宪法规定不行。我国规定打击公民犯罪的罪名很多，但对公权力犯罪没有规定。以及对于很多措施没有程序性规定，如监听。现在好多地方为了权力斗争都将自己手中的权力进行私人活动。如监听、录音、录像。宪法主要是限制公权力的，否则必然公权力被应用于私人事务。
（四）宗教信仰自由
１、政教分离
在政治和宗教之间应当有墙。国外案件很多，比如纳税人的钱不能用于宗教。我们国家就无所谓了。一般国家没有宗教事务机构，我国就有。我国一直没有找到处理宗教问题的好方法。
2、信教自由树
还涉及其它问题。我们的宗教和外国宗教没有联系，自主办教。宗教不能妨碍教育、侵害身体健康、国家和会秩序。宗教从总体上说是思想自由，这是法律不能介入的。美国有一个“上帝之下的美国人”案件。宪法要侧重对少数人的保护。
（五）批评建议、申诉、控告、检举、取得赔偿
（六）社会经济文化权利
1、劳动权
劳动权即是权利又是义务。有人认为不合适。受教育的义务与义务教育法的义务是什么关系。宪法上的义务没有规定范围、适用。
2、休息权
休息权是针对劳动者的。外国说放假就放假，到哪里都关门。
3、物质帮助权
没有劳动能力的人。
4、受教育权
5、科学文艺创作权利
（七）特定人的权利
妇女、儿童、老人。华侨（适当的）、归侨、侨眷（合法的）。
案例：受教育权，合肥，高考生担保向小卖部赊账，高考生没付钱，铅笔盒被抢走，准考证、身份证也在里面，无法参加高考，起诉店老板，要求赔偿损失。性质如何？
齐玉玲案件司法解释，非常简单，根据事实，本案陈小齐等以侵犯姓名权等手段造成了原告受教育权被侵害应承担民事责任。沉睡的宪法被唤醒了。需要强调的是，“等”，还包括学校、陈父、中学、教委。特点在于共同被告中，包括国家机关。法院在一审作齐玉玲的思想工作将公安局排出了。９０年侵权行为发生的时候，我国没有教育法。很多人问公民怎么能够违宪。只是说公民的宪法权利被侵害了。很多人说，有教育法用教育法。可惜没有人查一下，教育法在９５年颁布。这两个基本事实必须注意到。
（一）公法与私法
1、宪法是公法
2、宪法调整公法关系（即便是旧的美国宪法都表现出了这一点，二战以后的宪法都规定了私法关系，如继承、抚养、婚姻、赡养等。国际公法也是这样，国际人权公约也调整私法关系。如瑞士宪法的内容，59条规定了债务的管辖等等私法关系。）因此，公法不是绝对的不调整公法关系。而且作为根本dafa的宪法不可能不调整司法关系。
（二）法院解释宪法
有人认为最高法院解释了宪法。本案中没有解释什么是受教育权，只是指出教育权是来源于宪法。即便将宪法两个字去掉也可有效。这是一个比较大的疑问。这个司法解释充其量是提到了宪法。
（三）侵犯的究竟是受教育权还是姓名权
陈小奇冒用姓名的确不是为了使用其姓名，而是为了通过这个手段达到上学的目的。提倡姓名权是为了防止宪法出现，则可以民事解决。这个太狭隘了。最高法院的定性很清楚。主要是民法和宪法界限的争论。
（四）适用什么法律？
有人认为应当适用教育法，有人认为应当适用民法。下位法的规定不影响宪法权利的性质和效力。受教育权无论规定在那里，都是宪法性权利。现在很多立法都抄上位法，但上位法不一定能够搬到下位法。即使照抄也应当全文照抄。
（五）司法机关无权拒绝适用宪法。
（六）法院如何适用宪法。宪法是公民的保障权，宪法对于政府的措施主要是弹劾、罢免等。（这是法官的范围吗？）现在宪法的适用表现为判例。
１、宪法有规定，下位法没规定。司法审查或者宪法的适用主要不是在这种情况。一般是有了宪法，其他法律很多，法治越完善，但违宪的可能性也越大。古巴都有宪法委员会。
２、当有宪法、没有别的法律的时候动用宪法，不等同于违宪，这是两回事。宪法起到定性作用。
３、民法是定量的。
本案中公的因素要远远大于私的因素