法理学 08
专题十 中国法律的实行问题
《法治与社会发展》去年第３或４期。
一、法律实行是今日中国非常突出的问题。表现在：
1、经过二十年之发展，法律、法规数量已经有相当的规模。法的实行问题也就相应的凸现出来。
2、因为已经产生、发生得如此数量的法律、法规绝大多数没有得到有效的贯彻执行。有的基本上没有实行。
这使得，法制整体构建出现严重的不协调。最主要的是，使得我们国家事实上成为一个很少有法的国家。必须正视和研究这个问题。很突出的问题就是，要搞清楚原因何在？
二、法律难以实行的原因
表现在多方面：
很多人认为，是执法不力、司法不力。这是不得要领的，没有击中要害。甚至主要不在以上方面。主要原因在于，就近些年看表现在：
１、 法先天不足，难以实行。法律难以实行首先在立法方面。突出表现在：
第一，立法违背科学，立法技术从在问题。（第一，大量的法律规定政策性过于浓厚、操作性不强；第二大量的法律规定混同了法和道德之间的界线，无法施行；第三，许多法的规定不明确、不具体、过于笼统、抽象原则，则难以把握，难以施行。第四，又漏洞不符合法理。第五，缺乏配套规定，难以施行。第六，大量的法律规范只有行为模式，没有后果模式，没有办法兑现授权性规定、无法处罚违反法律的行为。第七，大量的法律规定严重滞后（如公司法、证券法），也有不适当的超前（如食品卫生法规定白大褂）。第八，大量的法律规定所立所禁严重失调，缺少群众基础，或者过简过繁。第九，很多规定不符合国情、地情、民情，不切实际，难以施行。第十，还有许多法不是为了生活需要，而是为了政绩，那以施行。还有很多种）
第二，各种法之间存在相互矛盾和冲突的地方。全国人大常委会修改的法律都与原则相抵触。如８３年的九个严打决定。
２、行政问题。行政执法的强调。权力者不可能很好的执行法。法脱离了社会的基础。法治条件下，执法的主体是全部的与法有关的社会参与者。不应当突出政府的执法主体地位。使得法成为不是人民的法，而是政府的法，法律难以实行。
３、司法原因。这是法的施行的最主要的渠道。但是中国司法非常弱化，表现在，所司之法非常之少，只有三五十个法，十分之一左右。行政法规应用的则更少。司法缺少独立性。司法的职业化非常薄弱，法官检察官都在成长过程中。司法机关和行政事实上是一体化的，法院采用行政领导的方式。司法腐败非常严重。
４、法学界难辞其咎，主要在于，相当数量的学者原理法律实际生活。法学从其根本上说，是经世致用的。（评论法学家二把刀）学术难以承担指导法律生活的功用。学术界，文人越来越多。
截止于2004-7-29 18点01分
开始于2004-7-30 8点
专题十一 法律意识和法律文化
一、法律意识
去年考过法律意识与法制建设的互动关系（前年原题）。
１、法律意识的含义和有关的基本知识
法律意识就是法律观，就是一定的主体对于法律现象所折射出的心理和观念。主体是不特定的，自然人、社会组织都在内。法律意识的客体，有关于现行法法律意识，有关于法律行为（事件）的法律意识。法律意识的内容和表现形式包括法律心理和法律观念。法律心理就是有关各种法律现象的心态、感觉、情绪、态度和评价。通过对法的纵深思考，产生了由体系的对法的观念。
２、 法律意识与法的联系和区别
法律意识来源于法律实际生活，离开了法就不存在法律意识。法的存在是法律意识存在的前提。法和法律意识相比较，法律意识是具有相对独立性的，一种法律制度或实际生活的消亡并不导致相关的法律意识必然的消亡。从主体角度讲，一定的法律制度总是由一定的主体创造出来，在创造之前，一定的主体就可以有法律意识。从这个意义上讲，法律意识对法律制度可以具有超前性的。法律制度的发展变化，在很大程度上，要借助于法律意识的作用。以上表明了他们的联系和区别。
３、 法与法律意识的互动关系
（去年考过，简略提到）法律意识对法治建设有怎样的作用。法律意识是加强立法工作的基础。法律意识对贯彻依法办事的法律原则的思想保障。法律意识也是正确执法和司法的思想条件。
４、 法治建设对法律意识的作用
１）法制建设是增强法律意识的物质基础。只有将法治建设搞得像样，才能使得法律意识生长出来，重要的在于法律生活。
２）法治建设是增强法律意识的实践基础。只有实践的法律生活才能将法律知识、认识转变为法律意识。
３）法治建设的运作过程就是法律意识的增强过程。
二、法律文化
80-90年代，文化成为我国流行泛滥话语。法律文化则驳杂纷纭。
1、法律文化是泛指一定国家范围内的法律制度的产物和结晶。
2、法律文化是法律意识。
3、法律文化是法律意识中比较稳定的成文。
4、法律文化是法律现象的精神产物。
我们认为这种问题不用再谈。同法律文化相联系的另一个概念是法律传统。法律文化、法律传统确实是值得我们重视的。我们考虑到需要出一些基本性的题目。如果上层次的话，这些就有可能进入考察的范围。法律传统的问题是个更加令人头疼的问题。一个简明的说法，以时间或历史为线索所积淀下来的具有传承关系的法律文化、制度现象。按照这个理解，当代法律中国传统是个悖论。中国当今法律文化有三种要素：以往留下的变形的；西方进入的；马克思的（毛、邓）。（首先写清楚选取的状况，然后选取真实的法律文化传统，将这两者加以联系）（考试问题，一般规范化和活跃会做到平衡）法律文化和法律传统相联系的一点还在于，法的移植和法的继承。（移植问题，应当重视技术的操作）法的继承就是不同时间条件之下，法律制度的融合和撞击。法律移植，就是不同空间条件之下，法律制度的融合和撞击。一般而言，法治实际生活、法治制度状况、法律意识状况偏于落后，需要移植。重要的是怎么移植，移植什么？如何将移植进行下去？移植问题是一个实践问题。涉及的这些问题都不是无意识的。
专题十二 法治与法制
近五年至少考过两次。注意以下：
一、法治和人治的区别
为什么要强调治，“治”就背离了法治的本意。“治”的出现，背离了法律的精神。治是处于社会之上的，不是服务于社会的。至少现代法治应当是服务于社会的。
法治和人治的根本区别：第一，不在于有有没有法存在（文化大革命连人治都算不上）；其次，也不在于是不是重视法，都可以非常重视法；在于有什么样的法，特别是用法干什么，这同样是新法治和旧法治的区别。
二、法治与法制的关系
当今，讲着两者的区分是对概念不清楚的表现。法制，无论有多少不同的解释，共同的在于，主要是指一国的法律制度，是制度范畴，是有形的。法治，无论，共同的是，主要指的是运用法律来解决国家的问题，属于治国方略的问题。其次，任何一个国家都必然存在法律制度，法制同国家共始终的。但不是任何国家都有法治，只是存在于某些国家。一个国家的法律制度要兑现其价值通常需要选取法治之图，除非将法律制度当作摆设。因此，法治是实现法制的必要条件。另一方面，一个国家要实行法治，必须有一套比较像样的法律制度。法制的存在是实现法治的前提条件。我们可以得出结论。不存在由一种法制过渡到另一种法治的情况。
三、现代法治的标志（出过）
１、国家生活、社会生活和公民生活的基本方面或绝大多数环节都依法运行。国家一切权力的存在和行使都必须有法律的存在。社会生活的众多方面都必须接受法的调整。社会成员以公民身份进行活动，各种行为必须以法律为规范。
２、这种法有利于社会安定，有利于保障人民生存权、自由权、追求幸福的权利。只要不侵害国家、公民、社会的利益，凡是法未禁止的，任何个人和组织都可以按照自己的意愿行事。一切公民不受任何个人和组织追加的义务的约束。
３、所制定的法，在社会生活和国家生活中具有最高地位和权威，获得普遍的服从。这不是法律至上。
四、法治国家的基本原则
１、法律应当成为国家或社会生活的基本准则。
２、法律应当是良法。良法是一个时空的概念，不同于亚里士多德。
３、法律应当在国家和社会生活中具有极大的权威。
４、法律应当保证国家权力的分权和制衡。
五、中国法治的未来前景
１、中国法治的未来前景需要同今天、过去中国实际法治情况相联系的。
２、中国的法治实际生活迄今为止仍然是贫困和落后的。越是贫困就越是需要变革，而变革是同光明的前景相联系的，我们有理由保有乐观的态度。越是贫困和落后，对于变革的抵制就越是解决、顽强、有力量。而这种抵制又往往是同前景不那么光明、甚至有反复和倒退相联系。因此我们需要对中国法治前景抱有清醒的态度。
３、二十年来，中国的国家社会生活发生了巨大的历史进步，中国人和中国文化也发生了巨大变化，这种变化与前面的分析联系起来，我们可以对未来前景给出这样的前瞻，那就是“前途是光明的、道路是曲折的”。
以上就是法律学的串讲辅导。
以下回答问题：
1、招生问题，法学院硕士中的保送生，各个专业如何分配？42人保生，本校22个，68人考取。有的专业喜欢从保送生中接受如民法，法理不然。
2、事件和行为的划分标准问题。只有当行为进入公知的范围才是事件。
3、对世权与对人权。分类标准与意义。对世权就是绝对权。权利主体、义务主体都是不特定。（年轻人应当先接受，水到渠成再批判，学习再学习、接受再接受，在成长过程中生长出力量。学生在很多问题上独立思考，不是大手笔。）6
4、专业课问题。面试才有专业课。上线人数等于招生人数。复试的意义很大，搞清楚学生笔试成绩有没有水分。面试综合考察学生类型，如果笔试较好，面试成绩也好，则。如果面试成绩较差，但通过面试的，也可以影响笔试排名。面试不过关就完了。复试都是差额复试。120-130%，淘汰笔试非常出色的是很慎重的。答题，红宝书、蓝宝书就够了，但是真的回答好了吗。会合好了就是满分。正面发挥就更好了，只要不是矛盾的，有补充性。规范化的题，不必发挥。主观题，一定要发挥。有实力凭第一感觉看。
5、司法解释为什么不作为法律渊源。司法解释是国家司法机关制定的规范性文件，都是有法的效力的。但是有法的效力不代表是法律渊源。
6、通说与理论有出入的。
7、读论文，对面试有好处。法理的几个主要老师的论文最好都读一下。五个老师招生、苏力、、罗玉中、张祺、周。
8、高分答题主要环节：1）眶架完整2）思路清晰3）表述妥当4）卷面5）精辟亮眼。层次不指序号，而是整体统一、层次鲜明的小文章。
9、两dafa系的融合，
10、法律关系形成或者实现通常需要当事人的意思表示