北京大学2005年考研辅导经济法笔记三



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文件来源 21世纪 
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更新时间 2005-5-7 10:30:49 
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主体        行为        权利                               
宏观调控        宏观调控主体        宏观调控行为                                       
        宏观调控受体        对策行为                                       
市场规制        市场规制主体        市场规制行为                                       
        市场规制受体        对策行为                                       
3、特征
1)主体资格取得的多维性与特殊性。成为经济法主体通常需要法律专门授权,少数需要宪法专门授权。
A.调制主体:宪法;专门法律和其它规范性法律文件
B.调制受体:一般及高级规范;经济法规范
(以银行、企业、个人经济参与活动所涉及的法律规范,加以说明经济法主体地位的产生,一般在成立时首先要满足民商法律关系,满足一定条件才会成为经济法的主体。)
2)经济法主体的差异性
习惯性、非习惯性
在民法中,我们总是将自然人推定成为一样的主体,法人也是如此。有人提出,法人的能力不同,如经营范围的不同。但并不足以表明是不同的主体。但是经济法主体按照法律规定和授权的范围使得主体之间存在很大的差异。主要是权利的差异性。法律上不关心具体的实体差别,而是对于权利义务等法律关系的关注。民法角度看来,民法主体自然人、法人,他们都是均一的,主体平等、意思自治的。即使意识到不同,但是在他们之间发生关系时却不考虑这种不平等。而经济法却恰恰注重这种差异性,经济法并不关系平等主体的关系,而是通过考察主体的这种得不平等关系而产生的法律关系。这种差异来源于实力、信息等等不同,造成实质上的不平等。经济法对这种不同、以及行为的不同、甚至行为背后的原因非常关心。为什么提出格式条款?诸如此类的问题,正是经济法关心的。相应的在对这些主体和关系的调整中也将赋予不同的权利。
从合同的角度上,买方卖方被作为平等的主体考察。而更具消费者保护法转变为消费者之后,人为的赋予了消费者9种权利,这是一种不对等的权利。然而正是通过这种形式上的不平等使得消费者和经营者之间获得了一种均衡。
这是从经济法主体的角度考察经济法和民法的差别。当然还可以从规范、结构等等角度考察。但这个问题不是一个清晰而简单的问题。这是一个“复杂性问题”,同任何社会系统一样,不是一个能够清晰的表明主体之间关系问题。
(二)经济法主体的行为
1、分类
民事法律关系中行为有特定的词汇,经济法也有一部分比较明确,如预算行为(编制、报告、审批、执行)、财政转移支付、政府采购等。其他不一一列举。这些行为如何提炼。
1)调制行为
2)对策行为(不仅有纵向的对策,同时还有横向的对策)
  对于强行性规范,必须服从,如利率。对于非强行性的规则,可以选择遵守,或者不遵守这种指导,如对于产业目录。横向对策行为,主体之间的竞争,存在公平竞争行为,还有一些针对并不存在垄断的对手的不正当行竞争的公正竞争行为。
2、评价
民事评价比较容易,后果也比较容易。经济法的评价总体上说有正面评价与负面评价。经济法责任怎么确定也是争论的焦点。(这些热点也会成为研究生考试的范围)

受体采取的对策可能是合法的,但是主体之间是不同的。我们从主体是否合法、权源是否合法、行为是否合法。
3、经济法主体的调制行为与民事的行为与行政行为的区别
1)主体不同。民事行为中的民事主体是平等,行政主体与行政相对人之间是垂直关系。
2)权源不同。民事行为源于一系列民事权利,行政行为来源于行政权。经济法主体行为源于专门赋予的宏观调控权和市场规制权。
3)民事主体行为体现出平等性,行政行为体现出隶属性,经法主体表现出不完全的平等性和不完全的命令与服从关系。正如对于强制性、非强制性规范的对策所变现出来的关系。
(三)经济法主体的权力义务
分为三个部分展开
1、调制主体的权利义务
调制主体的权利可以称为调制权。这种权力,是依法享有的、不可抛弃的、必需履行的。调制权包括立法权和执法权。如中国人民银行依法制定规章和其他规范性法律文件,显然是立法权。
1)宏观调控权
(1)财税调控权,如财政收入权(征税权、国债发行权);财政支出权(预算支出权、转移支付权)(2)金融调控权(如货币发行权、利率的确定权和调整权、汇率的确定权和调整权、存款准备金率调整权)(3)计划调控权(产业、价格调控权)
2)规制主体的调控权
(1)一般市场规制权(反垄断权、反不正当竞争权),掌握在国家工商行政管理部门。
(2)特别市场规制权(金融市场规制权(保监会、银监会、证监会)、能源市场(电监会、能源局)、电信市场、房产(建设部、国土资源部)、电信市场规制权(国家信息产业部))
  权力和主体不是以一对应的关系。
2、调制受体的权利义务
1)经营者
对于调制主体的非强行性调制行为有选择权,选择遵守或规避。经营者与经营者之间的对策,分为公平竞争权(向对方是垄断的)和公正竞争权(相对方是不正当竞争者,商业贿赂、假冒伪劣等)。我们可以统称为对策权。
义务,必须遵守强行性的调整行为。对于其他经营者来说有依法竞争的义务。
2)消费者
也要受到调制主体的规制,如利率。但对于其他经营者在具有许多权利。消费者的义务是广义的,消费者没有经济法上的特定义务。
3)经济法主体权利义务配置的特征
经济法规范综合起来看:
第一,非对等性。对等是指法律关系的双方。调制主体的权力要高于调制受体的权利。权利受体之间的权利也不对等。前者如产业政策转移,后者如消费者与经营者。但这种不对等是否是绝对的、是无限制的,这是需要考虑的问题。
第二,非均衡性。是指调制主体之间、受体之间,权利义务配置的不一样。

  经济法主体的权利结构。可以阐述一下经济法主体的概念。展开经济法主体权利在经济法研究中的地位。针对权利作出展开,阐述经济法主体之间的关系。谈到与其他主体的区别。
(四)经济法责任
1、从经济法关系角度延伸出的经济法律责任。
2、经济法责任独立性
研究处于初步阶段,甚至比权利研究还初步。这种责任的独立性问题虽然是初步的问题,但是一个非常困难的热点。这也是年会的一个小主题。
1)没有独立性。理由是,经济法上的无论是规则原则还是具体的责任形式都是已经存在的。
2)有独立性,或者应当具有的。理由是,第一,从法律责任产生的一般法理来看,违反了法定义务就应当承担否定性的法定后果。既然经济法是一个独立的法律部门,并由其独特的经济法义务,那么经济法责任的独立性就有相应的理论基础。第二,从经济法责任形态的独立性看,传统的各类法律责任形态,都不是完全独立的。经济法责任形态,也同传统的法律责任形态一样,是多种责任形式的组合。
3、传统法律责任形式的初步分析
1)传统法律责任的具体责任形式不外乎一种赔偿责任或惩罚性责任。
2)财产责任、非财产责任
4、经济法责任体系

经济法  04

五、        运行论
是指经济法的法制运行,从无到有,从条文到现实。
(一)经济法的立法
1、涵义
  制定和修改经济法律规范的行为。
2、当前存在的重要问题(立法权)
我们仅能将精力关注于一点,尽量深入。比如立法技术不是可以朝夕提高的内容,同时与相关的宪法、法律修改则不是当下的主要问题。而从立法权的角度入手,则可以改善中国经济法立法的面貌,同时通过立法权连接到体制、技术等方面问题。这可能是经济法立法中的核心问题。
1)权力机关在经济法立法中实际作用过小,行政机关实际作用过大。所谓过大过小与一个参照点有关,中国是以宪法为核心的成文法国家,我们在理论上应当作出立法机关应当是其中起主导作用的部门。不论地方的法规、规章,仅就人大及常委会的基本立法就可以看出行政机关起到了极大的作用。国务院提出了最多的议案,实质上主导着中国的大部分立法。人大的立法规划和当年计划也往往是根据国家行政机关的意图或者建议而制定的。同时在计划之外的立法项目,通常没有产生和制定的可能。大量的审议工作集中在人大,尤其是法律委员会、法律工作委员会。专门委员会当然也作为人大常委会的专门委员会。这种表面的看法使得我们看似人大起了主导的作用。但是,行政机关起到的实质作用我们不应当忽略。
(1)历史原因。78年百废待兴,立法任务非常沉重,但是人大的委员通常年纪较大,通常对于经济问题不了解。但是改革开放的变动性使得循序渐进成为不能接受的缓慢,当然法律的稳定性也成为不合时宜。这样国务院得到了经济立法的授权,尽管从内容角度讲本来无权制定。这样法规的立法,代替了需要较长周期的基本法律的制定。但是无论如何国务院的立法资源对于此项沉重的立法任务也没有足够的能力,于是通过直接或间接的内容立法权层层授权。终于导致了中国大量的经济法内容由国务院制定和颁布。因此带来了沉重的历史包袱。
(2)现实原因。人大常委会立法能力和资源实在有限。其经验尚不及发改委,因此产业部门调控很可能实质上由发改委起草。因此历史上授权是情非得以,但现实仍旧使得无论是直接还是间接的,总是无法摆脱这种困境。这种在常委会和国务院之间的历史渊源和实践渊源导致了国务院的重大意义。
(3)国务院的有关部门尤其注意抓权
几乎所有的立法,这些部门都比较关注。他们往往会主动找上门去。在国外往往是一些利益集团,lobby。在我国则是这些部门这样做,他们通过各种各样的手段提出建议、设置阻碍等获得这些权力之后的部门利益。部门应当在国务院划定的范围内处理业务,但并没有实质的物质利益。可以说78、79年未必是部门利益的原因,但是今日有着种种利益的驱动。
部门利益实质上是单位利益,也就是某个领域的(资源)支配权。这样单位就成为了具有独立地位的、独立利益的团体。他们需要控制这样的支配权,使得部门利益单位化。这样单位不再附属于国务院,而是为了自己的利益服务。一个部长不仅是内阁成员,同时考虑自己部门成员的生存、发展问题。正当的财政收入不足以支持高待遇的支出,因此也不得不将公权力单位化,因此不仅要获得这种权力的利益,同时更加注重的是需要得到更多的公权力。因此新的立法实质上决定着新的权限分配,所以各个部门必然要争夺、有意识的影响立法的根本原因。但其中存在的严重的问题在于,他们争夺的在于其中的收益性权力,而不愿去承担这种权力后面所应当承担的必要责任。因此这种机制下的立法很可能出现,仅仅成为部门利益圈地运动的宪章,而责任会被抛弃在不适当的地方。
2、行政机关主导的立法过多过滥,从而为立法冲突、执法冲突埋下“祸根”
如此严重的法律冲突,主要在于国务院部门之争。国务院通过法制办授权某部门进行起草工作,相关部门会提出意见,法制办需要不断中和,将矛盾消除或者埋藏起来,或者更加突出。
3、经营者、消费者和行业协会的作用远未发挥出来
他们在立法中并没有发挥多大作用,近几年还好。行业协会的两极现象,有的高度机关化,还有纯民间组织难以发挥作用。
(二)经济法的实施的特点
1、经济法的事实部门比较多(很多)
调控主体、规制主体的内容很多,不仅有行政机关还有立法机关,同时行业协会也成为经济法实施中的一类主体。行业协会可能成为调制主体(授权),更多的成为受体。
2、虽然政府是多个部门法的执行主体,但都没有在经济法中的执行地位中突出。
一个原因在于,往往在经济法执行方面,赋予一些机关执行权和准立法权和准司法权。如国外的反垄断机关具有准司法权。我国的很多机关的首要职能就是制定规章。
3、政府机关在实施经济法的过程中,普遍存在滥用宏观调控权和市场规制权的现象。体制上的监督不利(立法的制度缺位),对于规制主体没有规定具体的职责,而受体的责任非常具体。固然这些法规不能规定行政的具体责任,但可以规定各种应当承担责任的具体情形。人大监督、舆论监督不力。
4、法院纯粹的经济法案件不多。多方面原因,法经济庭改为民二庭。
1)法制不健全,虽有框架,但需要进一步完善。如反垄断法,那么就几乎不会有反垄断法。由于法制不健全,即使有反垄断案件,也转变为行政或者民事案件。
2)审判体制。中国体制背后的几个诉讼法,基于这三种诉讼法的体制没有给与经济法案件以空间。
3)法官的素质。法官的素质本身整体不高,但是很大程度上也受到体制的障碍。
4)经济法本身的特点。经济法的可诉性比较弱,制定和通过经济发展计划,是经济法的实施。还有大量的实施行为都在行政机关内部。也没有多少事情可以到法院解决。这是权力配置本身的问题。当然缺少诉讼法和公益诉讼的程序也带来一些障碍。
经济法研究不能停留在制度、文本层面上,而需要深入整个系统运行的基础和过程来加以考察



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