起始于2004-8-6 14点
说明：本科参考教材：王铁崖95规划、自考教材97年、邵津红宝书。不是国际法专业用这些就可以，专业要看年刊、法学论文、专著、英文著作等。这里面向综合科，从头到尾过，讲比较基本、重要的东西。从题型看，这两年，国际法都是简述题，今年也不会有太大改变，还是简答题，重点也放在这里。能够出简答题的知识点会更多关注。另外最近出的题，不同知识点之间的联系也是需要主体的，不同的章节或者同一章节不同问题的比较和联系。
第一章 导论
一、国际法
１、国际法的特征
很容易出简答题，而且不止一次。实际上就是什么是国际法。
国际法是特殊的法律体系，特点有：
１）从法律主体看。国际法是以国家为主要主体的法律。国际法主要是调整国家之间的法律。国内法是调整国家与个人、个人与个人、企业之间的关系。在数量上，国际法调整的主体数量比较少。国际法院受理的案件寥寥无几，从４６年建立后也没有超过１００件。国际法的主体与国内法主体相比，国家与国家之间力量悬殊相差很大，人口、土地、实力无不如此。国际法法律与政治发挥作用相比较，往往是政治解决问题。而个人之间虽有悬殊，若高级领导与平民百姓，但从作为生物意义之人，并无殊异。国际法的政治性与国内法之平等性判然如此。除国家之外，尚有其他主体，如国际组织、争取独立之民族，乃为通说。个人可否为国际法主体，多有争议。（过去曾考过，我们不论）。
２）国际法没有专门之立法机构。国际法为国家间法律，凌驾于国家之上的立法机关并不存在，不存在少数人制定的法律约束多数的情况。与国内法相比，大有不同。国内法都有立法机关制定而成，等级森严，宪法、法律、法规、规章不一而足。国际法没有专门立法机关，则亦无等级之分，而有不同之形式。成文者若条约，不成文者若惯例。其制定也，以国家为主体参与而成，国家间生焉。联合国有六个机关，大会不同于人大，通过决议并非法律。虽有成员国约束力，但非对国际主体具有一体适用之效力。
３）不存在专门司法、执法机关。不存在如国内的一般法院，荷兰国际法院为联合国下设机构。并非司法机构，并为强制管辖权。国家须自行允诺管辖，司法效力之所及。无监狱、亦无警察、军队。比诸国内，尚处于松散阶段，法律亦然。故有学者云，国际法乃弱法也。如奥斯丁言，国际法充其量国际道德也，唯靠舆论以自持。国际法尚存原始社会机制，多以自助之方式伸张，并无独立之第三方居中裁断并辅以强制力保障。
与国内法相比，国际法实在是特殊的法律部门。各学派学说纷纭。国际法的政治性，如不使用武力、不干涉内政诸多方面。战争合法与非法，争议颇大。如，推翻殖民统治之民族（民族自决）是否属于第三个例外？运动结束之后，自然可大称合法。而彼勃兴之处，则毁谤交杂，恐怖主义云云。打击恐怖主义可否适用武力，又是一个争叠四起的疑问。曼德拉、阿拉法特皆谤为恐怖主义头子，今为和平奖获得者。如此种种，人言，国际法不是法律。
美国法学家说，大多数国际法在大多数情况下被大多数国家遵守。国际法有诸多技术性、非政治性规则，维护着整个国际社会的秩序使之正常运作。国家不愿意轻易破坏，这将导致对自己的不利。如条约之规则，莫敢不从。海洋、空间之航行规则等等，亦遵行无异。<How nation behave?>路易斯•安提。
二、国际法渊源
过去曾经出过，“一贯反对者”persistent objector 。（需要了解北大国际法讲课的内容）。这个概念的提出与习惯有关。习惯是不成文的，是通过反复实践形成的规则。不需要条约的加入等程序，同时具有一般普遍约束力。因此很多学者将习惯称为一般国际法。General international law ，这个一般性是否要求所有成员都必须遵守这个规则，还是默认。不需要如此，只要大多数成员都接受，这个规则就具有普遍约束力。但是在大多数都接受的情况下，少数国家反对这个规则。根据“一贯反对者”的规则，这个规则对其没有约束力，按照其自己的规则作为或不作为。有一个案例“英挪渔业案”，挪威主张自己是“一贯反对”英国的提出的一个规则，认定此规则对其不产生约束力。但这个规则本身还有例外，就是强行法的规则不能够适用，如禁止奴隶制度、惩治种族灭绝等。这个规则本身，是否已经形成了习惯法规则呢？这是一个有争议的问题。关于这个规则的实践并不时很多，除了渔业案之外，还没有其他案例。因此在很大程度上，这是一个学者们讨论和主张的规则。对于这个规则的批评很多，尤其是发展中国家。反对的意见在于，这个规则是为强国服务的，大国利用自己在国际社会的作为影响国际习惯的形成，现在就不那么容易了。而强国就提出“一贯反对”目的在于不能实现他们的目的则反对其他规则的形成。习惯形成的过程，是否所有的国家都能参与呢，如新国家对于既有的规则问题。这些国家没有参与这些规则，就不能适用“一贯反对”，难道必须遵守所有规则，如何提出反对呢？但是没有人为新国家提出一个理论。
国际法习惯
1、 构成要素
1） 客观。国家的特定的反复一贯的实践（state practice），作为或者不作为。经过一段时间的实践。
2） 主观。国家心理要素，就是法律的确信、确念Opinio juns（拉丁）。（很多古老规则都是拉丁文，后来法语、现在英语、法语）。认为有义务这样做，否则就违反了这种义务。如今对此有争议，一派强调实践的重要，反复的实践使得习惯称为可能。另一派认为，只要心理认同就是法律，没有认可，实践没有用。后来产生了不少概念。一个英籍华人，郑斌（Bin Cheng），提出“即时习惯”，就是不需要很长时间、不需要很多的时间，在迅速的交往中就能形成习惯。背景在于航空法发展迅速，如空中主权原则的形成。外层空间法更快形成习惯规则。但后来又有人跨越了一步，将国际习惯的形成缩短到了一夜之间，如联合国大会通过的一个决议决定了一个国际法规则。成员国都同意了，就视为国际习惯的形成。但这种主张很多人不赞成。Marland zone本身蕴涵着实践，一夜之间形成本身就是用此的错误。虽然可以认为是国际法，但不能认为是习惯。
国内法与国际法的关系（考过）
这是一个重要问题，人权条约在国内的适用，龚刃韧老师写过一篇文章。如果不考条约的话，就剩理论问题。
在谈判中，国内法是什么地位。国际上的一个一般规则是，任何国家不能以国内法与国际法有不同的规定，或没有规定为不履行国际义务抗辩。国际机构、国际法庭如何处理国际法，如国际法院作出判决时，可能需要参照某一方的国内法。如要对某人提供外交保护，发生争端诉至国际法院，判断是否本国国民需要参照国内法。在一国国内，国际法是什么地位。这个在国际实践中在宪法中作出规定，如美国规定，美国参加的条约是美国法律的一部分，part of the law of the land ，与联邦法是同级的法律。如果发生冲突适用后法。只有很少的国家，如荷兰，规定国际法优于本国法，甚至宪法。还有特别少数的国家，认定任何时候都是国内法优先。还有我国，没有规定地位。所以条约是否能在法院直接适用，民法通则142条中作出了规定。其他法律中也有类似规定。根据这个规定，我国在发生冲突的时候，直接适用国际条约。不发生冲突就适用国内法。许多国家将国际法转化为国内法，然后才能法院适用，如英国。美国将条约分为自执行（self-executing）和非自执行条约，后者法院不能直接适用，也不能作为起诉依据。我国没有做出系统的研究。我国有案例直接适用航空公约，这个实践很难进行统计。还有学者提出，对于涉外案件中，可能会直接适用国际公约，但这也是分析的结果。
第二章 国际法的基本原则
与第四章内容上接近，所以连在一起。
一、 国家主权问题
国家主权在国际法上是什么含意。在国内法上或政治上，国家主权是绝对权威。在国际法当中，国家主权的概念就是国家独立。或者说是国内的最高权、对外独立权。在国家领土范围内，排除任何其他国家行使国家职能。国家主权在国际法上受到国际法限制。随着国际法的发展，受到的限制越来越多。可以分为：最早的严重限制就是废除国家的战争权（1928年巴黎非战公约）；第二次限制，二战之后对使用武力的限制（联合国宪章规定，国家间不得使用武力，安理会做出决定，但可以自卫）；第三次重大限制，人权进入国际法范围，在此之前人权是国家内政（《联合国宪章》），涉及到政治、社会各个方面，单是国际人权法很弱。
国家主权原则是国际法基本原则，是整个国际法的基石，很多原则都是从中派生的。如不干涉、不侵犯、平等互利等。现在，有些西方学者，挑战主权原则，提出人道主义干涉等理论。这是主权原则、不使用武力原则的挑战，政治性很强。这些问题究竟是什么关系？当一国内部发生了严重的人道主义危机，其他国家是否可以使用武力来解决人道主义问题，目的是维护人权，这就是合法的。这就是人道主义干涉理论，所谓的布莱尔-克林顿理论。认为不需要联合国授权，认为不能够看到不人道的存在，不能以国家主权作为挡箭牌。科索沃问题，是否意味着一个新的习惯的开端。这个很有争议。美国国际法学会展开专题研究制成专辑。有个美国学者Johnson Charlie 认为，除非在和平方法用尽，而不能解决一国的法西斯统治或对人道主义的践踏时，才能适用武力。并且应当是集体的使用，按照合法的规则进行，同时仅仅是为了人道，同时必须保证接受国际法院的管辖。预防性自卫是否合法？美国经常以预防性自卫preventative self-defense是合法的，按照宪章规定，肯定是不合法的。认为合法的，所谓法不是现行法，而是所谓的“应然法”。分析在于，一个国家面临消灭的威胁下，只有先发制人才能自卫。
国家管辖，属人、属地、保护、普遍，行使的方式。只有在自己的领土内可以行使管辖权。比利时万国管辖案（反人道罪、种族灭绝罪等）。比利时在美国的强大压力下，修改了三次，最后删了。这是国际人权领域的大倒退。但这与国家管辖权和外交豁免有关。
国际公法 02
第三章 国际法主体
１、国家要素
比较传统的国际法简答题。很好答，很清楚，稍作解释。
领土、政府（组织性，基本要求对整个领土有有效控制，现在有些发展，与承认有些关系。现在国际实践有了发展，在苏联、南斯拉夫解体之后，出现了许多新国家，欧盟发出了指导，要求成员国承认的国家是民主国家，需要参加国际人权公约。）、居民（定居的人口）、主权或者与其他国家交往的能力。有些学者提出，客观必备要素就是前三个，就可以成为国家。最后一个其实是政治问题。我们可以想想台湾（与２０多个国家建立正式建立外交关系）。我们不认为台湾不是国家是政治问题，不是法律问题。承认与否是政治行为，也不能构成国际法主体。
居民
国家豁免
１、国家和国家财产豁免
国家和国家财产在外国法院享有豁免权，这个豁免权是以国家平等为依据的。这是根据“平等者之间无管辖权”而来。外国和外国财产不能法院的被告和诉讼标的、执行对象。实践上分为绝对豁免和限制性豁免。过去就是完全的国家行为、国家财产完全豁免，没有任何例外。现在发展为有限豁免，将国家财产、行为分成了统治性行为和商业性行为。只有统治性行为才享受豁免，而且豁免分为管辖豁免，另一部分是执行豁免两部分。分开的意义在于，国家如果放弃了管辖豁免，到外国法院应诉，但是不能证明放弃了执行豁免。必须有明确的书面放弃豁免才能执行。
与管辖豁免有关的是国家元首豁免问题。皮诺切特案件。（开始认为不享有豁免，侵犯人权不是国家行为。上诉，律师提出，其中一个法官是大赦国际成员，因此案件受到影响，于是再审，最后还是不享有豁免。这就意味着可以引渡到西班牙。但引渡决定需要内务大臣决定，处于人道不引渡，交回智利。智利分为两派，最后还是处于人道没有审判。）这个问题是个有争议的问题，争议主要是两种，一种认为，国家元首的职能不包括侵犯人权、发动战争、反人道等。但有一个问题，国际军事法庭（远东、纽伦堡）。一个国内的法院是否可以审判外国元首（现任的）？两派在这个问题上有争论。否定派认为，需要建立国际的法院。
２、承认问题
宣告说、构成说（不承认就不成为国际法主体，资格就受到限制）。我国站在宣告说一边，因为承认的行为不具有法律上的构成效果，国家存在是事实，仅仅起到宣告的作用）。如何看待构成说，我们必须考虑台湾问题，如果坚持宣告说，则台湾宣布是独立国家，就可以了，宣布宣告不影响。承认是政治行为，但是会产生一系列法律后果，如承认其法律的效力，承认在国际上的地位。承认是建交的前提。国家考虑是否承认新国家的时候考虑的不是法律问题，而是政治问题，但一旦承认就发生法律关系。因此，别国一旦承认，就会有很多法律问题。台湾是个政治问题，如果承认问题就会产生法律后果，这是对我们不利的。有利的在于，我们坚持是一部分，建交的国家是不可能放弃中国。