北京大学2005年考研辅导民事诉讼法笔记二



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文件来源 21世纪 
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更新时间 2005-5-7 10:45:44 
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一定要注意,各类管辖的内容,确定的因素。特殊地域的合同,履行地确定、协议管辖、共同管辖、指定管辖。
截止于2004-8-10 11点50分

第九章到第十二章属于广义上的当事人,应当联系起来复习。一般考察相关但事人的诉讼地位。实际上属于,比较有特色的主要制度。上午的内容与刑诉有很大的类似性,存在共同问题。而当事人就是独特的制度,以及共同诉讼、第三人都是独有的。必要共同诉讼人与无独立请求权第三人的区别。这些问题相对比较多。更综合性的提笔综合科没有考过,如各类诉讼参加人与诉讼标的的关系。还考过当事人主要的诉讼权利、诉讼权利能力与民事行为能力的关系。整个来说,本身内容不少。在考试中出现的概率也较大。这是很正常,其他院校也对于广义当事人很重视。至于涉及案例也是很可能的。需要对基础掌握准确,还要了解互相关系。

民事诉讼法    03

第九章 当事人
一、概念
因自己的权利与人发生争议而到法院参加诉讼并受其约束的人。与争议的法律关系有直接利害关系,以自己名义诉讼,并接受法院裁判。一般了解。
当事人称谓,很多教材作为一个专门问题来谈。这是由于不同的当事人称谓能够表明不同的诉讼地位。虽然表面是形式问题,但是还具有这种实质意义。一般了解
诉讼权利能力和诉讼行为能力,注意相关问题,民事权利能力和民事行为能力,以及正当当事人问题联合考察。诉讼权利能力是法律赋予相关主体具有诉讼资格。什么主体具有诉讼权利能力,自然人和法人的规定。这样的规定与实体的权利能力大致的意志。这样容易形成两者是等同的。对自然人而言是相同的,但这是不同的法律,分别赋予不同的主体以不同的法律资格。他们所进行的活动是不同的。其实法人和机构的权利的赋予上是由产别的。法人才具有民事权利能力,非法人不具有。但是民事诉讼法上,赋予了非法人团体具有诉讼权利能力。这表明实体法和程序在主体资格上有一定差别。这是他们不同作用所决定的。民事实体法的目的在于保证有关法律关系发生、变化、消灭比较安定,强调诚信、公平、平等。整个过程讲究保证有关法律权利义务能够正常地实现。也就是说在价值取向上注重法律权利义务的安全和稳定。诉讼法的基本功能是为了解决纠纷,意味着,民事纠纷都应当纳入诉讼解决。因此实体法上没有赋予非法人团体主体资格,但是非法人团体在生活中有可能产生民事纠纷的,因此有必要纳入诉讼权利主体的范畴。这个题目本身是由意义的,同时能够对于民事实体法与程序法的价值取向上做出区分。民事诉讼主体的正当性往往受到实体法的约束,正当当事人是在具体的争议中相关当事人是否可以作为诉讼主体参诉讼的资格。如果不具备一定条件就不能作为利害关系争议的当事人。正当当事人有其条件,应当与案件有利害关系。我们确定这个规则就是受实体法的影响,需要直接的利害关系,司法实践中还要求实质上有利害关系。虽然从程序上讲不一定正确。证据法上规定,起诉需要提出相关证据来发动诉讼。什么叫符合起诉条件的证据。而这是关于胜诉的问题,而不是关于起诉的问题。当事人的说明和陈述,实务中法院可能不受理。这在一定程度上没有道理,并非一定败诉。我们关于正当当事人的概念受到实体法的影响很大,西方认为只要有形式上的利害关系就可以了,就可以作为正当当事人。但在不同阶段中要求不同。我国在起诉的要件上与胜诉的要件上几乎等同起来。我国的差别相当小,法院有这样一种观念,确立当事人时,总是看是否要其承担责任,这实质上是本末倒置的。是否要其承担义务应当又审判结果决定。这是没有经过正当程序的表现。我们知道一下就行了。
诉讼行为能力,稍微注意一下,与民事行为能力的区别,除了有关的非法人团体问题,民诉法是赋予了他诉讼行为能力。还有区别,民事行为能力有三种划分,而诉讼法只有两种划分。民事的无限都属于诉讼上的无。最主要的是考察两者关系的例证。
原告和被告
两者都是以自己的名义,当原告是主动的、被告是被动的。两者地位平等,相互对抗。
当事人诉讼地位的却定。这是诉讼法的老问题。是传统的问题,如何确定当事人?也就是正当当事人的确定。有行为说、意思表示说等等。这些学说的目的是,与争议法律关系有可能有利害关系这尽可能加入诉讼。如何判断有可能有利害关系则不是很好判断。社会生活比较复杂,社会关系复杂,法律用来调整各种社会关系,划分为不同的法律部门。但是同样性质的法律关系也会比较复杂,如法律关系中,权力是共同的,或者义务是共同的。发生争议如何处理?从彻底解决纠纷,防止相互矛盾于是采取了共同诉讼制度。还有人数众多,则有诉讼代表人诉讼。还有同一个法律关系但是相关的主体涉及三方甚至三方以上。若美国多方诉讼。我国以第三人参加诉讼。我国分为有独三和无独三。还有其它的关系基于同一关系但派生出其他关系。如继承案件,法律关系上说是继承与被继承关系,但是在主体看来是共同权利。个体可以处分、放弃,诉讼上如何解决。我国规定涉及共同继承都是按照共同诉讼。但不一定是必要的共同诉讼,也不是多方诉讼,只是借用这种制度。赡养也是这样,这个共同赡养义务是什么关系,并不是连带关系,但法律上也是借用了共同诉讼来解决。这是为了便于大家理解诉讼人地位的确定是典型和非典型相结合的。有时就是借用相关制度。有些情形就是根据司法解释解决。如分公司不能作为独立的当事人。有的就不是很好解释,如个体工商户,不是以工商户为主体,而是以其业主为主体。还有明显的,企业雇用关系中,雇主雇员之间的关系,雇员在履行职务过程中,按民事诉讼中雇主作为被告。但是去年出台的司法解释关于精神损害赔偿中,规定雇员在从事经营过程中,如果由于雇员的行为造成损害,雇主和雇员实行连带关系。这都是实务中的问题。过去是基本想法是,雇主先予赔偿。司法解释想更多的维护受害人的利益。实体法与程序法发生冲突这是比较明显的。需要了解关于必要共同诉讼人的确定看一下司法解释,有些东西比较复杂。如借用空白合同这样的情况一般作为共同诉讼人来参与诉讼。还有两种比较特殊的司法解释,一种是担保,有连带与一般保证。记司法解释《适用》53条,无论哪种保证都被列为保证人与被告证人。除非是连带关系,否则起诉一个应当追加。仅起诉被告证人的可以仅列其为被告。这与实体法的规定不太一样。一般保障还有先诉抗辩权的问题,不可同时主张。但是在诉讼中居然可以同时列为被告。这是出于为了一并解决纠纷的目的。但是在判决中说明,先由主债务人承担。这需要注意。还有一个是新闻中名誉侵权的,列作者或新闻机构的单列,但两者系隶属关系的,只列单位为被告。
当事人的诉讼权利和诉讼义务,具体权利义务内容比较简单。曾经考过,涉及主要诉讼权利的意义和作用。涉及上就是法律后果和法律目的。如起诉,疑义就是诉讼成立,作用就是诉权的实现。如委托代理诉讼,意义就是在代理的后果及于当事人,作用在于为当事人提供帮助和方便。
共同诉讼人,往年考的比较多。共同诉讼和共同诉讼人的理解。前者是指一方或者双方当事人是多数的诉讼。共同诉讼设立的目的在于在一个争议中涉及到多数人利益的诉讼形态。其次为了防止判决矛盾、提高诉讼的效率。共同诉讼人是指在共同诉讼中居于相同诉讼地位的人。
必要共同诉讼和普通共同诉讼。法定型是最标准的共同诉讼,第二种,是通过一定的法律关系约定,常见于合同关系中。还有事实型,没有法律规定和约定,而是基于一定法律事实的发生,如共同侵权,作为共同诉讼人。需要注意,共同侵权作为共同被告,反之不构成必要共同诉讼。如一个行为造成若干独立损害。则受害人不需要成为共同原告,而可以独立起诉。理解必要共同诉讼汇中的两个法律关系,一个是内部关系,一个是外部关系。这是需要考察共同诉讼人中一人行为的效力。我们要求协商一致,但这是良好的愿望。这在典型的必要共同诉讼中可以成立,但是在非典型的必要共同诉讼中却不同。如共同继承案件中。因此高法的司法解释177条,规定必要共同诉讼中一人或数人提出上诉的处理规定。如川岛芳子继承案。向谁提出上诉则谁为被上诉人,其他人按照一审地位。如果出题到当事人地位确立,最复杂也就是如此。普通共同诉讼也就没有什么考察意义了。

第十一章 诉讼代表人制度
要注意的是,代表人诉讼的性质和特征。代表人诉讼的形态是一种特殊的诉讼形态,用来解决群体纠纷的。从本质上讲,法律上讲人数众多、标的同一,通过这种形式来诉讼就使得诉讼性质发生了变化。与共同诉讼不同,与诉讼代理人也不同。案件所涉及的相当多的当事人不参加诉讼,共同诉讼所有当事人都参加诉讼。与代理制度,诉讼代表人本身是当事人,意味着它所进行的行为及于自身。代理人的法律后果都有当事人承担。从形式上看代表人诉讼是共同诉讼与诉讼代理人的结合,但本质都不同。至于代表人的种类、权利、审理程序一般了解。

第十二章 第三人
适当予以注意。属于一个基础制度、比较有特色的。两类问题。一类是由独立请权第三人和无独三地位。这是很容易想到的问题。第二类,跟其他类别当事人的区别。作为问题就是这两类问题,不会出于这两类问题。最核心的就是诉讼地位,从概念出发,又独三对标的有独立的请求权而参与到他人正在进行的诉讼。相当于参加诉讼中的原告,原告和被告都是被告。参加诉讼的根据是对诉讼标的提出独立的请求权,反对原被告的主张。其主张与本诉中的原被告都不同。必要共同诉讼中的共同原告的利益相同,主张共同。在这里有部分独立请求权的第三人,对本诉中的标的主张部分权利。这请求虽然是部分的,但仍然独立。这是比较重要的。事实上形成的三方诉讼。无独三,是对诉讼标的无独立请求权,但对案件结果有利害关系。为什么没有独立请求权,就是对他人诉讼标的没有权利可以主张,法律上的利害关系是因为其他法律关系才有的利害关系。如种子公司将种子卖给销售方,销售方卖给农民。在买卖关系中,种子公司没有独立的请求权,没有权利义务关系。但是在第一个买卖关系的原因,可能承担责任。因此这是法律上的利害关系。这种关系以一定法律关系的存在为基础。使得无独三区别于其他人。需要去背法律上的利害关系与事实上的利害关系。后者与争议的诉讼标的没有联系,因此没有法律上的联系,而仅仅是事实上的。抓住法律关系是处理案件的核心。



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