执行回转
在执行中比较特殊,含义,使用的条件、后果。
这些和解、回转需要关注一些、文书有哪些等等。
第三十三章 涉外民事诉讼程序
考过两三次,涉及司法协助的条件。涉外民事诉讼的原则。需要概述原则以及内容。使用我国民事诉讼法原则,不论当事人是否是外国人。适用我国参加和缔结的国际条约原则,优先适用国际法。司法豁免,从考试上讲比较重要,民事司法豁免是有限的,表现在什么地方,三种,所属国明确宣布放弃豁免权、私人事务涉及诉讼的、提起诉讼引起反诉的。这个适当关注。适用我国语言文字原则。我国律师代理诉讼原则。基本原则重要一些。
管辖、期间、财产保全、涉外仲裁、诉讼、司法协助。三十四章三十五章一块谈。专门考意义比较小,考题分数是很宝贵的。有些老师希望多一些,显得比较重要,包括司法考试也是这样,斗争了半天,法制史进取了,个别人话语权比较强,就进取了。从命题角度上讲,专门考涉外管辖、期间送达意义比较小。弱中考弱。自然不会考,还是考更重要的、更基础的。大多数考试都应当考最基本、最重要的。检测学生水平,难道考偏的能够检验水平吗?
涉外民事诉讼与一般的有什么区别?在涉外管辖上会比较重视维护国家主权,确定管辖的有关因素的时候,将国家主权放在较重的地位。还有就是法院所在、便于诉讼。当事人的选择等。民事诉讼中规定的涉外诉讼规定从之,没有特别规定的适用一般规定。对涉外诉讼特别规定的认识,与一般规定是什么关系。牵连管辖,管辖涉及最低限度的联系,如有可执行财产、有分支机构等。很多地方法院争夺管辖权。各个国家都是这样,考虑维护本国当事人的利益。
协议管辖,除了合同纠纷之外,还有涉外财产权益管辖。
应诉管辖,根据被告人应诉的行为确定管辖权。不管有没有管辖权、多数没有,只要应诉的就管辖。
专属管辖
适当注意,可以与一般纠纷搅和在一块,如三种合同,只能专属管辖,不可约定管辖。但是可以约定仲裁,但是不能在诉讼上约定管辖。
送达,不在中国境内居住。特殊的就是使领馆送达,只能对中国公民。
期间,从比较的意义上讲,期间比较长、相对应期间比较灵活,
诉前保全,都是应申请,前提不同(担保),措施,一般了解
仲裁,从来不考
司法协助,各国法院根据国家缔结的条约或者协议进行协助。一般司法协助,一般了解,比较简单。特殊的司法协助,是对外国法院判决和仲裁机构的判决的承认和执行。根据司法协助方面的规定,对外国法院的判决和仲裁机构的仲裁的前提是承认。不能直接作为执行的依据。应当符合一定条件,必须两个国家有司法互助协议,或者共同参加了又司法协助内容的条约,或者互惠关系。这是最主要的前提。具体条件而言,第一,必须是生效的判决或裁决;第二,判决的内容不能违反我国法律的基本原则以及国家主权、安全、公共利益。在履行法律手续上,需要满足一定要求,申请的提出,申请人向我国法院提出。执行,条件,我国对申请作出裁定,予以承认。另外,对裁决进行承认,有一个《纽约公约》适用的范围有一百二十多个国家(01年)。相对发达的国家都参加了。
涉外中重要的是一般原则,一般制度的特点,司法协助的适用条件。
截止于2004-8-11 17点38分
开始于2004-8-12 8点
考试之前需要对结构和轮廓和清晰的了解,还要了解各个部分的主要内容,这些内容之间的相互关系,不应当是支离破碎的,这是不够的。能够运用原理进行分析。第三个层次是进行制度评价。这个在综合课中不会考。但前面两个层次需要达到。
以当事人为核心的诉讼参与人、法院系统、法院会同诉讼参与人进行的诉讼过程(包括审判程序本身,事项、过程、步骤、方式,程序运行过程中相关制度应用,诉讼制度)绝大多数体面是出于这个方面。这些最主要、最基础的东西是最重要的,需要花更多的时间。根据自己的学习和上课画出各个学科基本知识的表格。
民事诉讼法 08
各章节主要内容串讲
民事诉讼概论:民事诉讼的特点(与解决纠纷的其他制度相比较,谁组成、解决什么问题、谁来主持、程序规范受到民事诉讼法律调整、过程步骤形式也是缘于、强制力、很强的程序性,由若干个程序构成,各阶段有各自的任务,但服务于同一目的,相互联系),如果考民事诉讼,这个意义最大。如果要靠的更具体,可能涉及民事诉讼与其它解决民事争端方式的区别,如人民调解、仲裁的区别。可以从这些特点表现出来。更具体一些,可能涉及仲裁,如程序的启动(双方同意)、仲裁庭的确立(当事人选任)、审理的方式(开庭审理、双方同意的书面、不公开)、裁决(仲裁庭评议,少数服从多数,否则首席,可以做出和解书、调解书)的作出。看书、看笔记看懂了再列出提要,一看就懂。
民事诉讼法,相对比较重要的就是民事诉讼法的属性,基本法、部门法、程序法三个要点。简单体要狠概要的说明这些属性的研究角度。民事诉讼法与民事实体法的关系,从各自解决的问题,是不同的法律部门,但是有共同的作用,实体法主要确定实体法律关系状态如何,目的是保持相关法律关系的稳定,促进民事法律关系正常发展。民事诉讼通过纠纷的解决维护当事人合法权益,是共同的。民事实体法规定的实体上的权利要落实需要民事诉讼法为保障,民事诉讼法在解决纠纷是需要借助实体法的规定来解决。区别,调整的法律关系、目的不同。设立实体法和程序法的过程中,需要强调不同的作用,因此在设计上,强调不同的功能,价值上也是不同。如果谈到民事诉讼法就是这两个问题。至于概念等更基本的不用说了。
民事诉讼法学,就是一个问题,研究的对象。
第二章,考试意义小。了解民事诉讼法的概貌、结构,做下记号,那些比较重要。
诉和诉权,主要是两个。诉指的是一种请求,诉的要素、诉的种类。要做阐释的是诉的标的。标的和请求、标的物的区别。诉的种类的特征,可以举例说明的程度。诉权主要是,诉权与诉讼权利的关系,与审判权的关系。
第四章,民事诉讼法律关系。后两节重要,发生、变更消灭的原因,举例。民事诉讼法律关系的意义。
第五章,基本原则。诉讼地位平等原则、法庭辩论、处分原则等四项原则,最少考过三次。考这些内容的时候,往往靠一个方面,如在民事诉讼过程中的表现。法院调解应当遵守什么原则等。没有更多其他。
第六章,基本制度。考试情况考过合议制、公开审判制度、审级制度。一审和二审的关系(审级制度),合议制考过内部关系和审判组织。公开审判实际上考过基本内容和公开审判与开庭审理的关系两次。回避考过。
第七章,民事审判权和民事审判组织。属于基础理论问题。掌握审判权特征(用某个特征说明某种制度,专业课考过,如从终极性考察再审制度)、内容(考过,考察各种程序启动)如果说道某种原理对某种制度作出评价,可以八股一些,先写特点、基本概念,然后结合起来,将原理的核心内容、主要的特点,对这项制度的性质作出判断,是否与原理相吻合,吻合的就科学,不够吻合就不科学。有的题目直接了当问法律为什么如此规定,如法定代理人问题。驳回上诉为什么用判决的形式。搞清楚,提得是什么问题,首先考虑一项制度最基本的内容、为什么设立、设立的具体内容是出于什么目的、有什么意义。这类问题,不是考专业的,可以很概括的表述,谈完要点之后展开一下即可。(书面要整洁、行距)如果有明确的要点,可以标号。
审判组织,掌握了审判组织对相关程序、两者的区别两者是内容之一。某个审判程序的特点时,审判组织往往就是一个特点。
第八章,管辖。比较重要的一章。自身内容比较丰富。如果考案例,首当其冲的就是管辖。各类管辖基本的内容,级别关系、地域管辖的确定等。如特殊地域管辖比较重要,涉及合同纠纷的管辖,最可能在案例中遇到。案例不可能考一个知识点,而要考综合的,要考证据、程序(上诉,无独三上诉问题、共同诉讼人中一人上诉)、当事人(还可能保证人、当事人地位,不会很简单只有双方当事人,可能是共同诉讼人,可能还有另外的合同关系,如无独三)。管辖里,协议管辖的条件、共同管辖、专属管辖的范围(情形有那些、排除一般地域管辖的适用,不能适用协议管辖,专属管辖都是涉及到当事人重大利益或者与国家、社会利益有关,才设置专属管辖。如不动产争议只能是权属争议)、移送管辖的要求、管辖权转移的情形。出小题也合适,先答概念,然后谈要点。各类管辖的确定与确定原则之间的联系。过去考过大题,从立法上说确定管辖的原则。综合课,可以靠一项或者两项原则,用法律来说明,这会灵活一些。管辖恒定和管辖权转移的内容。
第九章,当事人。最基本的问题是各类当事人的诉讼地位。这是考试次数最多的。这是广义上的当事人,包括共同诉讼人、第三人。涉及到当事人,诉讼权利,诉讼权利能力、诉讼行为能力,与民事诉讼权利能力、行为能力,考过。正当当事人。当事人有那些主要诉讼权利、法律意义。这也考过。共同诉讼,最少考过三四次。涉及,必要共同诉讼中的共同诉讼人地位,举例说明共同诉讼的类型(若干种情况说明、法定事由产生的、约定事由产生的、实事产生)。现在也就是这些。有独立请求权的第三人和共同诉讼人的原告。诉讼代表人制度的意义(独立的诉讼制度,不同于诉讼代理和共同诉讼)。第三人最少考过两次,可以与共同诉讼联系,第三人的诉讼地位。这属于比较容易想到的考试内容。老师有时出题会担心,命题也是学问。之所以比较安心,从内容上讲,这属于民事诉讼中的重要制度,是比较具有民事诉讼特色的制度。有些制度如两审终审、和回避等,因为其他学科有类似规定,因此没有什么特色。第三人的区别,有独三和共同原告、无独三和共同被告、证人的区别
诉讼代理人,制度为什么设立(法定代理、委托代理的设立)、代理权源泉、代理人范围、代理权限大小、代理权什么时候消灭。如果阐述制度,就是这些要点。
诉讼证据。对有关证据的认识,当事人程序、书证、证人证言的认识。对证据的分类、法律上、理论上的分类。证明有关的,免证事项有那些。举证责任,掌握程度,掌握举证责任的基本含义,综合课不要求深入。如果谈到对举证责任倒置的问题,说说意义、其中有的问题,被告承担责任的举证责任,不是全部事实,而是部分事实,其他是原告的责任,举例说明。考试中就是核心的关键词问题。证据还有就是证据证明力问题,司法解释中的有关规定。
保全制度和先予执行(案件范围、适用条件、判决如何处理等)、内容、适用的范围、条件、措施、后果。附带说一下,直问直答得问题,一定要答到。给满分的机会很少,也就是这类题目。分析的题目要理解、表达的很准确不是很容易,而这类题目不容易丢分。
法院调解与诉外调节的区别,与法院判决的关系。(都属于法院的审判活动,结案方式,调解是尊重当事人意思),调解协议和调解书的效力、后果。
期间(计算)、送达(方式)、强制措施(构成、措施、主要是拘传的适用、要求)、诉讼费用负担。
审判程序,比较重要的是诉讼程序,尤其是普通程序。程序过程、程序过程中的任务与相互联系。庭前准备程序和开庭审理的关系。有关制度的适用和区别。对普通程序的认识、重要性。
简易程序,三方面问题,适用范围、与普通程序的关系(转化、简易程序的特点)、简易程序的适用条件
二审程序,上诉人和被上诉人地位的确定;二审的审理范围;二审的条件、适用的情形、法律后果、调解(成功、不成),二审裁判的形式(驳回上诉、发回重审、依法改判)
再审,提起(法院、检察院、当事人申请的条件)
特别程序:特点、适用有关程序的运行过程(提出、法院、条件、审理特点、判决如何作出、新情况的处理)
督促程序:围绕支付令进行(申请、签发、送达、效力)
公示催告:公示催告适用的条件,除权判决的作出,如何认识,如何作出
破产:债权人会议
法院裁判:适用范围,判决和裁定效力的认识,基本的东西还要注意,判决和裁定解决的问题。如何认识法院的判决,解决什么问题、性质、产生。
执行:对执行的认识,与履行的区别。执行程序的认识、特点,与审判程序的关系。主体客体一般了解,开始一般了解。执行阻却和执行回转(条件、程序)、执行和解(执行和解协议)和执行担保(条件、成立后果)。执行中止、终结。意义相对比诉讼小。
涉外诉讼:原则(概括的要知道),司法豁免(有限豁免的三种情况)、具体制度(从比较角度才有意义)管辖、送达、财产保全、期间与一般的有那些不同。相关适用的条件。涉外民事诉讼不一定适用涉外期间(当事人在境外)。司法协助(条件)
总的说来有以上的问题。命题的时候会有所考虑。
交流命题、阅卷感受
这些年综合考试,实行了相当长的时间,从85年开始就有综合考试。但是一直都在变化,包括学术委员会和考试委员会,都认为不能频繁变化。老师有时都搞不清楚。但是变化总的说来,首先是学科变化,考察内容,其次是分值的变化。民事诉讼作为学科一直没有变,分值变化也不大。考试题目来讲一般是三道题。总的原则思想是要考基础性的东西,要反映出民事诉讼中基础、核心的知识。考试题目类型上两年出案例。题目的分值不一定一样,有时分值差异很大。有一类题目需要根据内容归纳要点,如级别管辖的特点。从考试题问上看,有一些情形,一个是就某个具体问题进行回答,如某种制度的条件。第二类是有一定概括性的问题,如应当遵循的一般原则,不同的程序中审判组织有什么不同。这类题目有一定综合性。第三类是对有关内容进行综合之后进行回答。比如共同管辖,如何确定管辖法院。如何确定管辖需要逐一回答。第四类的题目是,相关有联系的问题之间的联系和区别。通常的诉讼标的与诉讼请求、反驳与反驳诉讼请求,执行与履行、重审和二审的区别、判决与裁定等等。这是一大类。最后一类题目是运用类,如驳回上诉为什么以判决的形式。法定代理人代理权问题。
分值小的就直问直答,论述某个制度的特点、条件的时候,需要将基本概念答上。如果是某种制度的运用,则必须将概念答上。如比较分析题,也需要将概念答上。比较从哪些方面考虑(行为或者制度的适用条件、不同的制度适用条件肯定不一样。首先考虑时间上是否相同,也就是阶段上,大的是一审、二审,小的是具体阶段有差别。如延期审理和诉讼中止。其次,主体上,不同的制度运用于不同的主体。更重要的就是适用的具体情形有什么不同,还有就是形式上有什么不同。还有就是法律后果不同。)比较难的就是用某种制度说明问题,两头搞清楚,某种制度要解决的问题,相关问题是什么意思。如驳回上诉的判决,驳回上诉表明肯定一审法院的实体处理,而判决是处理实体问题的,因此驳回上诉应当用判决。
当考试内容知道,但不记得具体回答,那么就考虑其最核心、最基础的内容。
下笔时关键词一定要准确。民诉自己做提要,可能15页纸左右。就列关键词,用自己的方式表达出来。这是在听课、看书到一定的基础上。组织小组、制定小组计划、讲授计划。不要人太多。
民事诉讼法 09
答疑
审判程序和诉讼程序的区别
不会单独考,诉讼程序是广义的,审判程序就是11种。也有的认为诉讼程序是解决争议案件的审判程序。
判决的既判力的理解
总的说来,既判力是一定的确定里,包括主观上的既判力和客观上的既判力,主要(客观)是指对案件事实的确立。往往与一事不再理原则相联系。综合考试不考。
也不会考跨学科问题。专业中有可能靠。
管辖权与审判权的关系
什么是管辖权、审判权。管辖权是属于审判权的范畴,管辖权是审判权的表现之一。就具体案件而言,某个法院要行使审判权则需要具有管辖权。
第一审与第二审只能的异同
相同,都是审判程序,都是诉讼中审判程序,都有解决纠纷、查明案件事实、确定当事人权利义务、适用法律的功能。不同在于,二审还具有监督职能,这种监督职能是通过审判活动实现的。通过审判活动查明案件事实之后,发现一审所做的裁判是否正确。这种监督是如何发生的。
那些案件属于我国专属管辖,就是涉外专署管辖。
证据合法性问题,现在采用禁止的方式规定,其他可以。
诉权是一种概括性的权利,可以为了实体上的权利采取诉讼上的权利。诉讼权利都是基于现实法律上的规定,不可能穷尽当事人维护自己的权利。而这些都属于诉权的范畴,但不属于诉讼权利的范畴。可以包含维护当事人合法权利的应有手段。
诉讼法律关系的意义,诉讼法律关系从内容上讲包括了所有的诉讼权利和义务。掌握诉讼法律关系就知道有哪些权利义务,采取哪些手段、承担哪些责任。如何行使权利、如何有效行使权利。
画表格问题
当事人、法院、程序三大块,在按照各自内容划分进一步的内容。
判决所认定的事实被推定为客观事实。
涉外民事案件的特别规定,没有特别的诉讼程序。
击中要害需要在对于基础的东西勤学苦练。全面与重点问题就是基础问题掌握清楚地问题。总是要考虑制度设计的目的和服务对象。不仅要了解是什么,还要了解为什么。
属性、功用、意义(法律后果、社会意义)、目的(法律作用,制度要实现的目标)
一事不再理判断一事的原则,根据诉讼标的还是结合有关事实。
再审程序的补救性,从功能上说,对审判程序中存在的错误进行补救。