（一）辩护、辩护权、辩护制度之间的关系
辩护权是前提，辩护制度是辩护权的保障。辩护是辩护权是辩护制度的外化。辩护制度反映的是被告权利的制度，反映的是与政府对立的私权利保障的制度。
（二） 侦查阶段的律师帮助的问题
这在我们国家很别扭。９６年前，只有到审判阶段才行。９６年后，在审查起诉阶段可以请律师。
１、 第一次讯问之后或被采取强制措施之日起
２、 对特定的案件有特定的审批程序，涉及国家机密的，侦查机关批准。一般就不需要申请，但是实际上都需要申请。
３、 律师受理后的工作。会见、向侦查机关了解涉嫌罪名、向犯罪嫌疑人了解情况、申请取保候审、监视居住。但是实际上，只能问罪名，别的不能问。所以出台了“二十三条”规定，可以问案情。
４、 侦查机关派员会见问题。我们又是反的。按照国际公约，律师会见犯罪嫌疑人，执法人员可在看得见，但听不见的地方在场。可见要维护律师与当事人之间的秘密性。我国甚至还有监控录音录像。
５、 会见的时间安排。一般犯罪是４８小时安排，几种犯罪是５日内安排。教材。
律师还不能成为辩护人，那是因为不可以调查取证。
（三） 辩护人的范围
1、正面范围（哪些人可以当辩护人，三种人）世界上，也只有律师才干得了刑事案件。
2、禁止范围。除了刑诉规定还要看法院解释，有七条。看书。特别提到后面四种，如果是被告人近亲属则可以。还有很多特定性限制要求，比如法官历任两年内，只能请两个辩护人（不合理），只能替一个共同犯罪人辩护（合理）。
（四）委托辩护和指定辩护
是得到辩护资格的两种方式。明确：
１、 这两种辩护的关系。委托辩护是原则，指定辩护是例外（没有委托辩护的基础）。要不要辩护人、谁当辩护人都是辩护权的内容之一，即使是应当指定的情况。
２、 指定辩护的情形：刑诉规定三个应当一个可以，但是法院解释又增加了好几个可以如，共同犯罪中有的没有委托等，是有道理的，看书。
３、 指定什么人。法律规定是承担法律援助义务的律师。指定辩护不收费。这里面有讲究，不给律师钱是没道理，但是存在法律援助制度。法律援助是对穷困救济的制度。开始是个人的慈善行为，但是没有生命力。到了上世纪７０年代，进入社会救济阶段，大财团设立基金。但也不能普遍化，９０年代后，法律援助成为了社会公共职责，基于法律平等观。包括了法律救助的平等，于是产生了现代法律援助制度，国家从财政中划拨资金建立法律援助系统，向系统中律师发放薪水。我国刑诉法规定是超前的，原来是强制摊派法律援助案件，９６年以后做出了规定，但是实际的法律援助基金实在太少。实际是执行不了。实践中，还是摊派案件。
４、 指定辩护不要怎么办？张君不要律师。我个人认为不要辩护人是当事人的权利。
（五）辩护人的任务和诉讼地位
１、实体、程序、如何提供法律帮助
２、地位，一般特征，与公诉人的关系、与审判人、犯罪嫌疑人的关系。教材都有。看。要讲，需要注意：
１、辩护人无论如何不能充当控方的证人，很多国家辩护人有拒证权。我国虽然没有拒证权，但也不能充当证人。律师是专门的利益维护者，不可以出卖当事人利益，不能充当控方证人。否则，制度将被彻底破坏。有的律师每揭发按包庇。
２、辩护律师没有义务帮助控方论证一个合理的罪名。辩护和控诉是反证和本证的关系。我们实践中，辩护人经常说被告不是此罪是彼罪。这与其根本职责相违背。
（六）辩护人的诉讼权利
我们一般教材写的很清楚。我们学习过程中，主要体会，律师作辩护人和其他人做辩护人诉讼权利不一样。十几项权利有三种模式。第一，是辩护人就有的；第二，辩护律师是完整的、其他辩护人是受限的；第三，只有律师有，其他辩护人没有的。总结一下。自己看。反正，一般人当辩护人没法干。
辩护人的保护问题是热点，牵涉到探视权、维系与当事人关系的权利（保密、言论免责权），一般了解就可。
截止于2004-8-4 17点33分
刑诉法 06
开始于2004-8-5 8点01分
证据
一、 证据的特点（三性）
1、客观性
强调三层意思：第一，作为证据使用的只能是一种事实，不能是一种观点、理论、学说。第二，在实物证据中，复制品不能成为证据。（实物证据中的传来和原始是看提取机关）第三，在言辞证据中，能够具有证据价值的只能是对案件事实的陈述，而不是分析、判断和推测。（西方称为“意见证据规则”，在其中，唯一的例外是专家证言，我们国家叫专家结论。）例子（丁丁历险记盗版案、韩国汽油走私案）判断问题需要继续分析，排除的只是推理性判断，体验性判断是可采的（根据感受直接得出的结论）。
2、相关性
又称作关联性，是指任何证据都必须与案件有联系、具有实际意义。需要强调的是，诉讼中的证据一定与诉讼程序联系在一起。诉讼程序就是诉讼证据运用的场所。这需要改变这种观点，就是证据是对案件事实的客观反映（不论发现与否），这是将诉讼中的证据与一般意义上的证据混同起来。当证据不能作为证明根据的时候，就不是诉讼上的证据，就不具有我们所说的关联性。
相关性是很复杂的问题，很难在现实中穷尽相关性的情况。同时，看似的相关性也可能出错。有三类必须排除相关性：第一，类似行为（在其他案件中有相类似的情况，只能作为侦查线索，但不能作为认定案件的证据）；第二，品格事实（这只能解始动机问题，不能解决犯罪问题。这个问题比较复杂，有的国家明确规定不能作为证据。但复杂之处在于，英美定罪和量刑是分开的，因此不会作为证据。我国虽不影响定罪，但一定影响量刑，因此不能完全说不是证据）；第三，表情（与现代的证据裁判原则相违背）。
３、 法律性
合法性不能涵盖法律性的全部内容。
第一，收集证据的程序要合法。我国刑诉法４３条规定，严禁用刑讯、威胁、引诱的方法收集证据。（对这条的理解：对这条的意义，规范程序、保护人权；对含义有所了解，刑讯不仅包括肉刑，还包括变相肉刑（疲劳战）、药物；暗诱，诱导性发问，所提的问题中包含有期待回答的内容（全能用是或否来回答，并能得出完整的程序）。诱导性发问只对主询问方禁止，对反询问方不能禁止诱导性发问，只是其反证本质决定的。“非法证据的排除规则”，这在我国引起很大争论。法院解释６１条引进了有限度的非法证据排除规则，“如果用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗方式取得的，查证属实的，证人证言、被告人供述，不能当作证据使用。”可见，我们对实物证据没有排除，同时这条规则应用起来比较困难。我们的立法中缺乏司法审查机制、缺乏程序性审判机制。（中外法学《审判中的审判》陈瑞华），会有很大启发。
第二，要采取法定的证据形式。我国刑诉中规定了七种证据。证据有两个构成要素，第一是载体，第二是信息内容。一般决定证据类型取决于载体，唯一的例外是书证。我国对于属于法定证据之外的证据如何看待和使用。
（１）测谎。大陆国家禁止测谎，美国现在只有四个州用。我国９０年立项，９１年生产。测谎结果不能作为证据使用，由于：作为证据使用既没有必要也不可行；承认有风险和误差（只在统计学上有意义）；更为严重的是，我国司法审查机制几乎为零的情况下，轻易使用测谎极易导致刑讯逼供。
（２）辨认。本身刑诉法中没有，但是侦查过程中经常使用。辨认只是审查证据的手段，不能作为证据使用。
（３）诱惑性侦查所得。早期在美国刑法中称为“警察圈套”，属于一种积极的抗辩事由，目的与诱惑侦查不同，前者以制造犯意为目的。诱惑侦查只是提供犯罪条件，获得很多国家支持，我国实际也在用。诱惑侦查得来的证据不能公开使用，如果要使用必须转化为其他证据形式。
第三，要经过法定的质证程序。所用用来定案的证据都需要在法庭上经过控辩双方质证，否则就没有证据能力。刑诉法颁布后，出现好几起类似案件，法院将自己调查的证据直接运用于审判。法庭辩论过程中，出现新的证据，恢复法庭调查阶段，重新质证，否则不作为证据。
二、种类
１、物证和书证的区别
主要是对案件的证明方式不同，物证以三种方式发生证明作用：存在状态；外部特征（如笔迹、痕迹）；内部属性（如解剖结果）。书证以其记载内容发生证明作用。（如账册、反动标语、分赃计划）。注意三个问题：第一，并不是所有的文字材料都是书证（如教材遗落在现场，但书上的签名可以成为书证）；第二，书证不一定写在纸张上；第三，可以同时兼有物证和书证的双重属性，书证优先。
２、证人证言
第一，证人只能是自然人。１）只有自然人才有感知能力、记忆和表述能力。２）只有自然人才能出庭接受询问。３）只有自然人才能承担伪证罪责任。出于这一点，单位或组织出具的材料只能作为书证。
第二，证人作证应当坚持个别化原则。座谈会材料不能作为证据。证人不能旁听。
第三，证人作证应当亲自作证，具有人身不可替代性。有原始证据则不采纳传来证据。经常出现，证人与其他诉讼角色重合的情况，证人资格优先。
第四，证人的作证能力。如何理解４８条规定，“生理上或精神上有缺陷或者年幼（以至于）不能辨认、正确表达的不能作为证人”。因此不能笼统地排除幼年证人。作证能力不能简单否认，首先应当推定每个人都有作证能力。问题在于否定作证能力，必须通过鉴定结论。
第五，证人作证权（证人证言保密，只能是侦查阶段，审判阶段不能保密。证人有权要求补偿，证人的作证义务指向国家，则应当国家负担。）
３、被害人陈述
被害人陈述有三部分：陈述、分析判断、请求。能够作为证据的只是第一部分。
４、 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
第一， 刑诉４６条“口供补强规则”。只有供述没有其他证据的不能定罪处罚。
第二， 同案被告人的口供的证据形式。实践界有种学说，同案被告口供对于他人是证人证言。实践上这样做，往往是因为没有其他证据。应当仍然认为是口供，载体决定证据种类，因此不是证人证言。因此为了避免这种观点，西方建立了“污点证人”制度，称为“政策性放弃”。这样，证据的可靠性是稳定的。如果是被害人的话，翻供就麻烦来。同时，公共当作证言，是通过互证其罪的方式，得到自证其罪的结果。同时这种案件经不起时间的检验。如果将口供当作证言，则实际上就是按照口供定罪。在两种情况下例外，在牵连犯罪中，可以互相作证，如盗窃和销赃案件、包庇和窝藏。共同犯罪中，共同犯意之外的罪名，可以作证。
５、 鉴定结论
１）鉴定主体只能是自然人，而不是单位。因为鉴定与鉴定人的专业技能密不可分，还需要出庭接受询问。如果鉴定结论只有公章，没有鉴定人签名无效。只有签名的有效。在坚持单位或个人是鉴定主体时，态度不同。如果多人鉴定出现分歧，则前者需要少数服从多数，后者是分别出具鉴定结论。鉴定是科学问题，不应当采取少数服从多数，唯一的例外是医疗事故鉴定（卫生部行政规定）。
２）鉴定结论是在于补充裁判者对于事实认识能力不足，因此只能鉴定专门事实问题。第一，只能涉及事实领域，不能涉及法律领域。第二，鉴定涉及的只能是专门事实，而不是普通事实（常人知识）。
３）鉴定结论只是证据的一种，没有当然的高于其他证据的效力。鉴定结论与其他事实不符，不能仅以鉴定结论定案。
鉴定体制是大陆模式，英美是专家证人制度。我们国内有的说法称鉴定人是专家证人。这是两种不同的模式。鉴定人是封闭的规范模式，专家证人是开放的非规范模式。有共同的问题要解决，第一，资格问题，大陆法是事前审查，建立考核制度和名册制度。英美法是事后审查，什么人都可以做专家证人。第二，要解决中立性问题。在鉴定体制下，法院和检察机关没有实验室，警察局实验室只起到固定样材的作用。鉴定机构社会化，法院应申请委托。专家证人制度，采取对抗制度。第三，控辩双方平等的参与权问题。大陆法系建立了技术顾问制度，控辩双方可以自行聘用。不论是英美还是大陆，都有相应的配套制度。我们就怕非驴非马。
６、 勘验检查笔录
我国十分重视，因为我们国家警察不足。笔录由三部分构成：文字记录、现场绘图、照片。很多人不知道照片是什么证据，如果是笔录的附件，就是勘验笔录。如果是单独的就是视听资料。
７、 视听资料
１） 视听资料不仅有录音录像资料，计算机资料也被认为是视听资料。有人认为应当建立电子证据。
２） 多媒体出示证据如何看待。如果本来是视听资料的可以，如果本身不是的，不应当支持。三维证据放在两维是否科学有很大疑问。
三、分类
１、证据分类的主要目的
１）实物证据和言辞证据，具有互补性，需要采取不同的收集程序和认定方式。
２）传来证据和原始证据，强调要使用原始证据，没有原始证据则需要最接近的传来证据。西方有“传闻证据规则”和“最佳证据规则”。
３）不利于被告人和有利于被告人的证据，强调收集证据的全面性。
４）直接证据和间接证据，强调不能夸大证明力。
２、容易出错的
１）实物证据（物证和书证、勘验检查笔录（不是对语言的固定，而是对实体状态的固定）、言辞证据（证人证言、被害人陈述、口供、鉴定结论（书面化的个人意见，还要出庭接受询问），视听资料比较复杂，如果以声音的内容作为证据则是言辞证据，如果以环境、声音音质等则作为实物证据。
２）原始证据和传来证据的划分标准不是以法庭为标准的。我国将公检法作为整体为划分标准。这里的传来，各种证据的传来方式不同。如言辞转述、书证复印、物证提取（不能以复制品作为证据）、
３）不利于犯罪嫌疑人和有利于犯罪嫌疑人的证据。还有两种叫法，有罪证据和无罪证据（法大）、控告证据和辩护证据（人大）。控诉证据和辩护证据与我们有相同的成分，但是控诉证据和辩护证据的说法是一个英美的外来语。在英美体制下是行得通的，公诉人不承担法律监督职责。我国体制与此不服，检察机关有责任提出有利于犯罪嫌疑人的证据。有罪证据和无罪证据，这种分类只有定性分析，没有定量分析，不好归类，如１７周岁（１６岁以上１８岁以下）。这种分法也不符合实际情况，往往是罪重还是罪轻。
４）直接证据和间接证据的分类标准是不科学的。是否能够单独认定主要事实，这个标准将导致没有任何直接证据。直接证据也必须查证属实，就涉及其他证据。直接证据就是直接包含犯罪人是谁的信息。间接证据就是不直接包括犯罪人是谁的信息。这一类错误是高级错误。第二类的是低级错误，直接给我的就是直接，别人给我的就使间接的，这是原始和传来的划分。
四、证明
１、证明对象
属于需要用证据加以证明的事实。证明对象的概念都是抽象概括的，而具体实践中都是具体的。一定与实体法上的犯罪构成联系在一起。
免证事项：众所周知的事项；预决事项（一个已经生效判决中确定的事实）；推定事项（一个基础事实的存在就推定一个事实的必然存在，标准推定是不可推翻的，完全免除证明负担。我国不存在标准推定。我国有非标准推定，巨额财产来源不明罪、持有（枪支弹药、毒品）罪，控方只要提出基础事实，辩方负责推翻。有的学者提出这是证明责任倒置，但者不是标准推定，而是改变分配）
２、证明责任
法官本身不是证明责任，一般被告不承担证明责任。只有两种情况，被告负有一定责任，但是罪名相应减轻。证明责任的核心在结果责任，不在于行为责任。在一般意义上，谈证明责任没有意义，双方一定会积极举证，证明责任的产生就是为了在疑难情况下确定证据负担。
３、证明标准
解决证明必要程度的问题。英美法叫排除合理怀疑，大陆法叫法官内心确信。这实质上是一致的，承认证明标准是一个主观标准。我国长期以来认为证明标准是客观的。也就是传统上的客观真实。认为，一定能够证明案件的真实情况，叫做证据确实充分。这是可以脱离认识主体存在的。有兴趣《法学研究》０１年第一期。证明标准只能是主观的，不能是客观的。否则是否认认识的有限性，物质存在的空间性。关于现行的确实充分的标准，特别强调了一点，一定要意识到这个标准只是做有罪结论的标准。当说一个人无罪的标准，不能用这个，反证不需要形成逻辑链条，只需要否定本证的完整性即可。
确实充分的两个基础，基本事实确实充分，只是量的问题，不是质的问题。在现实中，转变为事实基本清楚、证据基本充分。
刑诉法 07
强制措施
一、 概述
１、强制措施的特点
同刑罚、行政处罚、民事强制措施分析。从性质、适用机关、法律分析、法律后果、
２、体系
1）对人的自由的强制
2）对物的强制
3）对隐私的干预
我国只是对自由的强制，对物的问题作为侦查的内容，但有其局限性。隐私权的干预有监听、采样等，我国在实践中广泛的采用，但是缺乏法律的规范，违背了程序法定原则。法律规定强制措施的重要目的在于限制权力的滥用。
３、适用原则
１）必要性原则（因为是对人身的处分）
２）比例性原则（大体上需要考虑轻重，我国以羁押为常态）
３）司法审查原则（我国几乎为零，三个应当奉行的要素：司法令状主义；通过司法程序审查；对于不当羁押的救济程序。我国不是法官签发令状、也没有听证，超期羁押也没有任何救济手段。运动式的整顿结果不是一件正常的事情。对于批捕权有很大的争议，有的建议交给法院，检察院的人认为，只要不是一家的就行。交给法院就一定比检察院水平高吗？这不是问题的所在。原因在于，第一，法院是中立的不是追诉的一方，第二，交给法院之后需要进行司法程序，总是要比检察院公正。但是斗争的结果，检察院愿意交出自侦案件的批捕权交给法院，但法院不要。如果捕错人就要法院赔偿，所以不要。）
二、拘传
１、性质
是强制接受询问的强制措施。
２、适用机关（公检法都可以）
３、适用对象（未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人：第一，只能适用于被追诉人，不能适用于其他诉讼参与人；第二，未被羁押，已经羁押的叫提审）
４、拘传和传唤的关系
民事诉讼中拘传是以传唤为前提，刑事诉讼中不以此为前提。为什么不一样：民事诉讼中的拘传是惩戒性措施，已经出现了某种妨害诉讼的行为。
５、拘传的程序规定（法律手续、凭证、立即询问、没有羁押效力、记录询问实践、时间限制、禁止连续拘传（并不排斥多次拘传），立法上需要解决，两次拘传之间的间隔问题。）
三、取保候审、监视居住
１、适用对象。取保候审和监视居住的适用对象相同，一般是比可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。还有一些特殊情况。公安部规定规定６４条中不能适用的：累犯、集团主犯、自伤自残逃避、暴力犯罪。这两种措施不能同时使用、也不能轮换适用。
２、取保候审的方式
两种：第一，人保；第二，保证金保。这两种方式只能用一种。对于未成年人只适用人保，不适用保证金保。
保证人条件，条件需要同时具备。保证人如果没有履行保证义务导致被告证人逃跑：第一，罚款1000-20000；严重的追究刑事责任；故意帮助，还有附带民事诉讼的，承担连带责任。
保证金保的金额，刑诉法没规定。公安部也没有准确数额。检察院规则规定，不能少于1000元。世界上也没有准确的指标，但认为收取过重的保证金是不合适的。我国收取保证金过重很多，如非经济犯罪108万。有的写白条强制赞助而吞没保证金的。
3、应当遵守的规定：都遵守的：不得干扰证人、随传随到、不得毁灭证据，取保候审，未经批准不得离开市县，监视居住不得离开住处或指定居所。有的指定到看守所居住。监视居住在实践上基本变成了羁押。取保候审可以会见他人，监视居住未经批准不得会见他人（律师和家庭成员之外人）。
4、期限问题。取保候审12个月，监视居住6个月。究竟是三机关总共十二个月，还是分别十二个月。应该是总共，因为目的都是为了审判。所以期限一定是到审判之日。公安部规定、检察院规定都认为可以独立搞。无非是再收一次钱，尽量拖延时间。还有双规、留置问题。
四、拘留
１、性质。在紧急情况下采取的限制人身自由的强制措施。只有公安和检察机关可以采用。
２、适用条件。公安七种。检察院两种，犯罪后企图自杀、逃跑；毁灭、伪造证据。
３、期限。转逮捕或者释放。不能持续到审判阶段。我国拘留和逮捕一样，产生羁押效果。拘留的期限最长３７日。世界上最长的拘留时间是日本７２小时，必须在其间由法官决定是否羁押，拘留率不到１０％。我国还认为时间短。
五、逮捕
１、性质。是可以在拘留之后采取，也可以直接采取。
２、适用机关，经过人民检察院批准或决定、法院决定，公安机关执行逮捕。第一，逮捕中审批和执行机关分立。第二，检察机关的批准与决定。第三，法院决定逮捕的情况，自诉案件中需要逮捕的，公诉案件没有逮捕被告，严重扰乱法庭秩序构成犯罪的。
有两种特殊的犯罪嫌疑人需要特殊机关审批才能逮捕，第一，人大代表。规定对于人大代表需要经过人大或者常委会同意之后才能逮捕。但是如果干了好几级代表，必须取得全部同意，有的还要报告、备案。表明我国立法高于司法。对无国籍和外籍犯罪嫌疑人逮捕时，（８３年胡耀邦批准的五机关联合规定，后来检察院规则引入），如果犯危害国家安全罪，最高检经外交部同意批捕。一般犯罪，同时征求同级政府的外事机构才能同意逮捕。这个是超国民待遇的体现。这个规定没有合理性，不主张有这样的特殊规定。
３、逮捕的适用条件
一般有证据、罪责、人身危险性条件。这三个条件中，后两个没有什么实际意义。有证据证明犯罪行为发展过程。９６年前，犯罪事实基本查清，９６年收容审查取消（原来是作为刑事前置的措施），将逮捕条件改为，有证据证明有犯罪事实。想适当降低逮捕条件。可是逮捕的比率上升了。因此六机关规定了三个条件：有证据证明发生了犯罪；有证据证明是犯罪人实施的；有证据已经基本查清了。这样具体化之后，逮捕条件更严了。从我国而言，逮捕的条件应当严格，因为我国逮捕有羁押效果。严的缺点在于，不是轻易的逮捕，而释放变得困难。我国还有个特殊的国家赔偿法，所以往往以更大的错误掩盖过去的错误。今后的根本出路在于，建立独立的羁押制度，将逮捕仅仅作为行为。
５、 逮捕的程序