北京大学2005年考研辅导行政法笔记六



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更新时间 2005-5-7 12:00:20 
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补充:刑事附带民事诉讼中也没有精神赔偿。
  为什么没有复议不加罚的规则。现实生活中,下级机关可能做出错误行为,复议机关监督行政行为,应当有权对当事人加重处罚,之后还有司法保障。上诉不加刑,属于二审终审,同时人身刑比较多,鼓励上诉,以免错案。

第二十五章  行政诉讼受案范围
1、可诉行为的范围
  可诉范围与复议范围基本类似。关键的是
2、不可诉行为的范围
从行政诉讼法的规定只有一小部分,加上司法解释则不少。包括
1)国家行为
2)抽象
3)内部
4)法律规定的终局裁决
5)刑事侦查行为(定性为司法性质),也存在判断的难题。刑事侦查在行政强制有很强的相似性。当行政行为仅仅采取措施,没有做出决定时,同时也有滥用职权的可能性。划分这两类行为的标准有,是否有先行立案,初步证据证明刑事、是否引发或继续刑事程序。这种发展,尽可能的避免行政机关的规避行为。
6)民事调解和仲裁的行为
还可以通过民事诉讼的途径或者仲裁的途径解决必须要提起行政诉讼。
7)重复处理行为
(黑龙江艺术学院在招生中招入了第一、第三名。学生提起了诉讼,实际上已经过了期限,找黑龙江省招办,看了艺术学院的招生简章,认为是对的,给予了决定。于是告了招生办,意图通过这个将案件引发。)行政相对人对已经生效的行政行为向行政复议机关提出申诉,复议机关做出维持决定的。否则将出现无止境的诉讼,而浪费司法成本。
8)不产生实际影响的行为
  一个没有成立的行为分为两种可能:产生了实际影响或者没有产生实际影响。如果产生了实际影响的,这个时候是可以诉的,而没有实际影响的行为则不可诉讼。没有成立的行为与不产生实际影响的行为必须做出区分。
*抽象行政行为纳入受案范围的问题
  这是行政法学界的热点问题。随着行政复议将一部分抽象行政行为纳入附带审查中,随着十五年来的司法经验的积累,对于抽象行政行为审查的知识和技能可能比较成熟。涉及如何纳入、纳入那些、如何审查等问题。专业课的同许好好考虑。

第二十六章  行政诉讼管辖
1、级别管辖(尤其是中级法院管辖的案件)
  中级法院的管辖在案例中有些体现。发明专利、海关、省部级行为、本辖区重大复杂案件(被告为县级以上人民政府且基层法院不适宜审理的;社会影响中大集团诉讼、共同诉讼;重大涉外、港澳台)
2、地域管辖
  规则有:一般情况下被告所在地法院管辖;第二,复议改变的,也可以由复议机关所在地法院管辖(第一,复议机关做出改变,被告是复议机关,可以由原机关所在地法院管辖);第三,对强制措施不服的,可以向原告或被告所在地法院;第四,基于同一事实采取人身、财产行政行为均不服的,可以向被告和原告所在地法院。第五,因不动产引起的诉讼,向所在地。
3、移送管辖
4、指定管辖
5、管辖权的转移
*管辖改革问题:异地管辖(败诉率64.4%对13.1%);提升管辖级别、取消基础管辖;三审终审;行政法院
我们无法提升法院的独立性,而这对行政诉讼又是十分关键的。如何使得行政诉讼能够更加好的进行下去。希望通过管辖的改革使得法院的独立性得到相应的提高。介绍台州市的改革。进行异地交叉管辖,县级人民政府的案件中院统一交给异地法院管辖,败诉率发生了很大变化。这种试验还在进行,我们还需要观察。
提升管辖级别,取消基层法院管辖,只是一种建议而没有法律支持。三审终审、行政法院的难度则更大。

第二十七章  行政诉讼参加人
1、必须注意原告、被告、第三人、共同诉讼人(必要共同诉讼人和普通共同诉讼人)、诉讼代表人、诉讼代理人之间的区别。例如,张某与李某合伙开办了一个“张记剪刀铺”,张某是该剪刀铺的执行合伙人,原告是“张记剪刀铺”,既不是张某或李某,也不是张某和李某,张某只是诉讼代表人。
2、原告资格的确定
(1)自然人和组织
  原告必须是自然人和组织,有一个问题,胎儿是否可能成为原告?
(2)法定权益
  行政相对人认为行政机关侵犯了其合法权益。这个权益是否有法律给予的认定?如精神愉悦是否是法定权益。可以参考我的文章。法定权益可以从多个角度看待,有的法律直接明确规定,但有的不是明确规定,也就是法律有意识去保护的利益都可以认为是法定的权益。这是存在裁量空间的。
(3)法定权益属于原告
  行政诉讼法明确规定,需要是权益受到侵害者,也就是说合法权益需要属于原告。这是与公益诉讼的划分。但是公益诉讼如何有效地利用司法资源是个问题。还有一些特殊的问题,如举报偷税漏税,国家机关有义务履行法定职责。任何人都有权要求其履行职责,要求享受安定的秩序。有些公共利益,是每一个人都有权的事项。
(4)法定权益可能受到被诉行为侵犯
  原告认为具体行政行为侵害自己合法权益,但是法院在认定的时候会考虑被诉行为与法定利益的关联性,也就是因果关系。
这每一个层次都存在司法裁量的空间,法院可以考虑是否给予原告资格。由于原告资格必然关联到诉讼规模的问题,法院不得不小心的考虑这个问题。
在外国,公益诉讼的提起有专门的规定。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----10)

案例五
2001年10月,东南大学教师施建辉、顾大松先生,认为南京市紫金山上建成的观景台“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”,将南京市规划局告上法庭。尽管两位起诉人未在诉状中明确提出该诉讼理由,但一则网络新闻报道指出他们有此认识。而且,他们以自己购买了中山陵园风景区优惠年票为由,表明自己与被诉行政行为形成了法律上利害关系。市民认为规划机关的许可行为“损害了自己的优美环境享受权”或“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”,是否有资格向法院提起行政诉讼?

案例六
文体局没有应知名画家(严正学)的请求,查处该局下属的进行色情表演、且张贴带有色情内容广告画的娱乐场所,失望和愤怒的画家是否可以认为文化局的不作为侵害该娱乐场所对面小学未成年人合法权益而诉诸法院?

案例七
普通公民向地方国税局举报某企业偷税行为,国税局置之不理,该公民是否有权对国税局提出行政诉讼?

案例八
夫妻一方死亡,死者与前妻所生子女以及死者母亲,是否可以认为婚姻登记机关为死者同第二任妻子办理婚姻登记的行为违反法定程序,侵害了他们的继承权,而提起行政诉讼?

案例九
大连万达集团长春房地产有限公司向长春市房产局申请核发了《商品房销(预)售许可证》,许可证上注明项目名称是“万达•沃尔玛商城”。万达长春公司亦通过广告向公众宣传,沃尔玛公司与万达公司合作开发“万达沃尔玛购物广场”,而一层商铺对外出售。许多业主以高价购买了商铺,但后来发现原先暂定的“万达沃尔玛购物广场”之名,已改为一层用名“万达购物广场”,二、三层用名“沃尔玛购物广场”。沃尔玛公司只是承租了购物广场的二、三层。有的业主以欺诈为由提起民事诉讼。另有11位业主提起行政诉讼,认为长春市房产局违法发放商品房预售许可证的行为,使万达长春公司“有机会在长春市实施预先精心策划的一系列商业欺诈违法活动,给原告为代表的137名购房公民造成巨额财产损失”。购买商品房的业主认为房产管理部门给开发商颁发《商品房预售许可证》的行为违法,侵害其财产权益,他们是否可以把房产管理部门告上法庭?

2、必须记住:
(1)原告的资格转移和特殊情形
与申请人资格转移相类。
特殊情形需要仔细看:合伙企业应当以字号为准;其他合伙组织合伙人是共同原告;不具备法人资格的其他组织,由主要负责人作为诉讼代表人;农村土地承包人可以以自己的名义提出诉讼;利害关系人;企业被注销等,该企业可以提起行政诉讼。(实体上没有主体资格,但有诉讼资格);股东代表大会认为行政行为侵害可以以公司名义提出;合资合作联营各方可以以自己的名义提出。要仔细看,案例中原告资格是很重要的问题。
(2)被告的情形,尤其要注意:
①        经过复议的(复议维持、复议改变、复议不作为)
②        规章授权的组织
③        委托的行政机关(以及视为委托)
④        行政机关被撤销的
⑤        经批准的
⑥        内设或派出机构
⑦        越权的
(3)第三人的情形
(4)诉讼代表人的情形
回头看一下。一个规则一个规则看下去。

第二十八章  行政诉讼证据(非常重要)
  证据法在英美法作为重要的课程单独讲授。涉及的问题很技术化,非常细致,因此考试的可能性比较小。如果特别注意的话需要注意:
1、原告负举证责任的情形
理论上,被告负举证责任。考虑到行政机关处于优势地位,为了督促依法行政要求先收集证据。但是随着行政诉讼的发展,大家意识到,被告负举证责任不是绝对唯一的规则。原告负举证责任成为了关注的问题。什么样的情形下应当负担举证责任。教材中没有做出专门规定。
1)证明诉讼符合法定条件,被告证明超过起诉期限的除外。
2)起诉被告不作为时,证明其提出申请的事实。这里涉及对证据的认识。证据是过去发生的事件在时间、空间在现实中留下的痕迹,用以推断事件发生的盖然性。在一般意义上,肯定性主张者应当承担举证责任。但是新的证据规定,作出两个例外:一方面行政机关的受理的书面制度不完善,应当由被告承担责任。另一方面,如果紧急情况下,原告不需要提出这种证明。
3)在一并提起的赔偿中,被诉行为造成损害的事实。
4)其他应当由原告承担举证责任的情况。由特定的问题性质决定举证责任的分配。
2、证据采信规则
(1)未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的依据。
(2)复议机关在复议过程中收集和补充的证据,不能作为法院维持原具体行政行为的根据。
(3)作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据
(4)被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。
  这里考虑到了复议与诉讼的关系。

第二十九章  行政诉讼程序
1、起诉的条件和时效
  看教材,与申请复议的条件类似
2、行政诉讼与行政复议的关系
(1)行政复议是法定前置程序的情况
①行政相对人未申请复议提起诉讼的,法院不予受理。
②行政相对人申请复议,复议机关不受理或者在法定期限内(60日内)不作出复议决定的,行政相对人对此不服,可以向法院起诉复议机关不受理或者受理之后的不作为。
(2)行政复议并非法定前置程序的情况
①行政相对人可以选择进行复议或者诉讼。
②行政相对人先申请复议,在复议机关未作出决定之前又起诉的,法院一般不予受理。
③行政相对人先申请复议,后经复议机关同意撤回申请,而在法定起诉期限内又提起诉讼,法院应予受理。
3、更换和追加当事人
(1)原告
①不合格,驳回起诉
②合格原告不起诉,撤销案件
(2)被告
①不合格,驳回起诉
②合格被告不参诉,缺席判决
4、撤诉。经常出现案例中。
5、缺席判决。经常
6、诉讼中止。看看
7、诉讼终结。看看

补充:在股份制企业中,任意股东是否可以以公司名义起诉。股东大会、董事会可以。

第三十章  行政诉讼法律适用
行政诉讼法律规范冲突规则
(1)特别法优于普通法
(2)新法优于旧法
(3)上位法优于下位法
(4)行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的,最高人民法院向全国人大常务委员会提出审查要求
(5)规章同法律、行政法规或其他上位法相抵触的,人民法院向国务院或省、自治区人民政府提出审查建议(教材书中提出此项,依据的是《规章制定程序条例》第35条,“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理。 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”其实,实践中,法院对规章乃参照,认为有抵触的,多半不予适用。更何况,以上条例系国务院行政法规,不足以要求法院应该如何“参照”规章。)
(6)地方政府规章同部委规章不一致,或部委规章不一致,最高人民法院向国务院申请解释或裁决。地方规章与部委规章互无隶属关系。

第三十一章 行政诉讼的判决、裁定和决定
1、行政诉讼一审判决及其适用情形(经常出题)
1)维持判决,针对的情形是证据确凿、符合法定程序
2)驳回诉讼请求,针对的情形是,被诉的行为完全合法,法院既可以维持判决也可以驳回诉讼请求。法院更倾向于做出驳回判决。只要是诉讼请求本身不合理就可以适用,而没有维护的嫌疑。第一,如被告不作为,法院认为合法,起诉被告的理由不成立,只能维持。第二,被告行为合法,但具有合理性问题。如果维持则无法提出司法建议,如果驳回则可以处理合理性问题。第三,行为过去做出的行为,如果维持,则关闭了自己更改的大门。
3)确认判决。
可以适用的:第一,被诉行为属于事实行为的,第二,如果违法或者不成立的,第三但是撤销会造成公共利益损失的,第四,被告不作为,但是判决作为已经没有意义;第五,行政合同是否有效;第六;确认特定的法律关系是否存在。司法解释中规定了二、三四项。
(1)确认合法判决
(2)确认违法、无效判决
4)撤销判决
主要证据不足、适用法律法规错误、违法法定程序、超越职权、滥用职权(这不是一个有效的规制标准,应当改为裁量明显不当。)
5)变更判决
显示公平的行政处罚,适用的范围非常有限。变更判决多少僭越了司法的范围。以及法院对行政裁决的变更。这种方式也有可取之处,不必浪费成本。
6)履行判决
针对被告不履行或拖延履行的情形。
7)行政赔偿判决
  认定具体行政行为违法,并造成当事人损害。
2、裁定、决定适用的范围(尤其是裁定)
三大诉讼法印证来看。关于驳回起诉的裁决,驳回诉讼请求的判决。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----11)

第三十二章  行政诉讼执行程序
执行行政裁判(法院做出有效的判决或裁定)、执行行政行为(非常重要,申请执行具体行政行为,司法执行的模式)
1、区分申请执行行政裁判和申请执行具体行政行为
2、申请执行具体行政行为的条件583页(依法生效、具有执行内容、申请人被申请人适格等)
3、申请执行具体行政行为的期限(从被执行人之日起诉讼期满180日提出,申请人不一定是行政机关,也可能是行政行为指向的权利人、继承人,如民事裁决,但申请期限为,行政机关没有申请期满的后90日)、管辖
4、对申请执行的具体行政行为合法性审查标准(目前程序,各地法院正在探索,一般都是书面审查,有些法院设计了听证制度,根据书面审查的标准落在明确缺乏法律依据、明显缺乏事实依据,如果执行明显侵害被执行人利益的,也就是明显违法的标准。法院可以做出不予执行的裁决,变相的宣布了行政行为无效,这似乎与行政行为的无效有些联系。虽然没有无效之诉,但使得其流于无效。)

行政诉讼案例分析

1、与行政复议、行政赔偿领域相比,案例分析出现在行政诉讼领域的机率更大。当然,也不排除一个案例分析题中包括这三个方面的知识点。
2、行政诉讼案例分析的主要维度
(1)行政行为的合法性
参照“行政行为合法要件”。
(2)行政诉讼程序规则
(3)法院判决和裁定

案例三

1、户口在A市D区的居民张某,自1995年起就长期住在B市经商。1999年,张某成立私营企业甲公司。该公司与另一家知名企业乙公司签订了注册商标转让合同,后者允许前者在前者生产的3种运动鞋上使用后者的“三星”商标。
2、但是,没过多久,乙公司发现甲公司不仅使用了商标,而且,甲公司原先生产的3种运动鞋都仿造了乙公司已经获得外观设计专利的运动鞋的外型设计,并擅自在鞋上印了乙公司的企业名称。
3、乙公司副总经理陈某前往甲公司进行交涉数次不果,反在最近一次被人堵在路上,并被警告,若再去甲公司“滋事”,“陈某就不会有好下场”。
4、乙公司于是分别向B市技术监督局和B市C区公安分局举报。技术监督局和公安分局联合调查此事,认定甲公司确属“以假充真、以次充好”,而恐吓陈某的人乃张某所派。于是,两局分别制作了一份行政决定书,并依照《产品质量法》第38条的规定和《治安管理处罚条例》第22条第5项的规定,没收了甲公司生产的、仿造乙公司运动鞋、印有“三星”商标和乙公司企业名称的运动鞋,并对张某拘留3天、罚款500元。
5、张某拘留期满释放后,缴清了罚款,而后分别向B市人民政府和B市公安局提出了复议。复议机关分别作出维持具体行政行为的决定。
6、张某认为B市的国家机关不可信,于是以自己的名义、作为原告向A市D区人民法院提起了行政诉讼,控告B市技术监督局和B市C区公安分局。
《产品质量法》第38条,“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的,责令停止生产、销售,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
《治安管理处罚条例》第22条规定,“有下列侵犯他人人身权利行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:……(五)写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的。”
3、B市技术监督局和B市C区公安分局的行政处罚决定是否合法?
4、A市D区人民法院对张某的行政诉讼请求应该作出怎样的处理?
问题:
1、张某是否为本案行政诉讼的适格原告?
2、A市D区人民法院是否对张某提起的行政诉讼请求有管辖权?



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