第三编 行政行为
一、 本编主要内容
1． 行政行为概述：概念与特征；分类与模式；构成要件与合法要件；效力；
行政行为是行政法领域核心概念之一，行政法的诸多原则和规则等都与相应的行
政行为有关。关于行政行为的概述，实际上是对有关行政行为的基本知识、对各类行
政行为的一般共性给予阐述。
（1） 行政行为的特征是行政行为区别于其他法律行为尤其是民事法律行为的一
些特殊方面，教材从“时代特征”与“法律特征”两个层面给予说明（P142-144），
较以往对行政行为特征的阐明更具有历史性。
（2） 从各种角度对行政行为进行分类，是一种认知规整的需要，是为了更好地
抽象不同种类的行政行为的特征，从而进一步针对不同行政行为确定不同的行政法原
则与规则。任何类型化都是人们对被类型化对象的一种整理。具体分类：抽象、具体
（程序、救济方式等不同）；羁束、自由裁量（合法性要求不同）；依职权、依申请
（实施条件不同）；附款、无附款（法律效力的产生、变更、消灭的条件不同）；授
益、不利（法治原则、程序等不同）；要式、非要式（规则要求的严格程度不同）；
作为、不作为。（P144-147）
行政行为的模式化，一定意义上也是行政行为的类型化，模式化、类型化都是主
客观互动的结果。
（3） “行政行为的构成要件”旨在说明哪些因素是一个行政行为成立所必需具
备的，这对于我们区分行政行为与民事行为、区分行政行为与行政合同、行政指导、
行政事实行为（当然，“行政行为”范式也许需要进行必要的变更，也许可以容纳行
政合同、行政指导甚至包括行政事实行为），尤其是界分行政诉讼的受案范围、确定
可以提起行政诉讼的时机，意义重大。而“行政行为合法要件”则是说明行政行为为
通过任何法定审查、获得合法性而必须具备的基本要件。
行政行为构成要件：行政权力能力的存在；行政权的实际运用；法律意义的存在
（教材中表述为法律效果的存在）；表示行为的存在。（P151-153）可见，教材较以
往对构成要件的阐述更为准确。
行政行为合法要件：主体；权限；内容；程序；形式（P153-154）。对“合法要
件”的理解，可与依法行政原则、行政诉讼法规定的判决标准联系在一起。
（4） 行政行为是政府实施行政管理的手段、技术、具体表现形式，那么，为什
么行政行为能够成为政府进行有效管理的手段与技术，为什么作为个人的公务员因为
实施了行政行为而获得尊重？行政行为的效力范畴，能够在某些方面对以上问题给出
回答。它在两个层面的回答如下：行政行为为什么能够令人服从？行政行为什么时间
内能够令人服从？
效力内容：公定力；确定力；拘束力；执行力（P155-157）
效力时间：生效时间（告知；受领；附款所定法律事实发生）
失效时间（被宣告无效、撤销、废止等）
无效、撤销、废止：条件；法律结果（P159-162）
（行政行为无效理论与98条司法解释中关于行政决定申请司法执行程序的规定之
间的关系）
2． 行政立法：概述；分类；程序；监督；规范性文件
（1）行政立法是当代行政的一项重要职能，在某种意义上破坏了分权学说，但由
于现实的需要（行政职能广泛拓展背景下的规则确立；代议机关的缺陷：程序、专业
、预见能力等），人们对分权学说重新作出诠释：分权与其是一种严格的划分权限，
不如是相对分权与权力对权力的严格制约。所以，行政立法不仅获得现实需要的支持
，也在理论上获得了正当化。
在我国，行政立法特指行政主体制定和发布行政法规和行政规章的活动（动态意
义的行政立法），或者此种活动的结果：行政法规和行政规章（静态意义的行政立法
）。所以，行政立法的主体是非常有限的。（P163）
主要讲解内容：①行政立法的概念；②行政立法的主体
（2）行政立法的分类中，职权立法与授权立法之分是基于对立法权来源的认识而
产生的。主张行政立法包括行政机关从宪法上获得的固有之立法权，实际上是承认本
国宪法并未明确分权原则，并未明确立法权的专属，承认宪法的某些规定实际上认可
行政机关享有固定的立法权。而主张行政立法都是授权立法的观点，还是坚持传统的
宪法分权原则，认为立法权专属国家立法机关（包括中央与地方）是有宪法依据的。
对我国行政立法性质的定位问题，较长时间内曾有是否包括职权立法之争，但希望通
过将行政立法完全定性为授权立法来制约行政立法权力的主张，一是与中国行政立法
实践之传统与现实不符，二是囿于英美法律传统而体现出基于有限知识的一种浪漫化
倾向，以为如此定性就一定比相反的观点更有利于制约行政立法的权力。欧陆国家的
宪政经验告诉我们事实并非如此。《立法法》也承认了职权立法之存在。
（3）教材对“行政立法程序”的描述，只是一种对技术过程的反映，缺少对程序
法层面的关还，而从美国行政立法程序的规则看，他们关怀的是行政相对人什么程度
、方式的参与，有利于实现行政立法的公正、准确和效率（此处的效率不仅指立法过
程本身的迅捷、及时，而且指立法结果如何能够降低争讼的可能性，因为争讼的增加
就意味着该结果可能是高成本的。）
主要讲解内容：行政相对人对行政立法的参与
（4）各种国家权力机关，对行政立法实施监督的内容、方式、程序都有所不同，
立法机关的监督内容是违法性问题，主要方式是撤销；行政机关的监督内容有违法性
问题和适当性问题，主要方式有撤销和改变；司法机关的监督内容是违法性问题，主
要方式是不适用，且提出司法建议。
（5）行政法规、规章以外的规范性文件，是行政领域较为常见的一种抽象行政行
为，从相对意义而言，行政机关执法更多地是直接依据规范性文件，尽管规范性文件
的大量内容是对上阶位法律规范的重复。
主要讲解内容：行政规范性文件的法律效力（P173-174）。
3． 行政处理——依申请行政行为：概述；行政许可；行政给付；行政奖励；行
政确认；行政裁决
（1）行政处理可以被视为具体行政行为的另一种表达方式，其争论多在学界，且
法律理论与实践意义甚微，从某种角度上刻薄地说，反映了某些学者在抄袭台湾、日
本行政法概念的基础上难以割舍的情结。
教材中所述依申请行政行为的特征（P179-180），完全可以从字面上予以理解。
（2）行政许可存在的前提是法律的一般禁止，行政许可是行政机关依法解除法律
的一般禁止而赋予行政相对人一定权益的行为。之所以有法律的一般禁止，是出于对
资源有效配置、资源有效保护、社会公共安全等方面的考虑，这就是行政许可可能发
挥积极作用之处。但由于行政许可意味着政府对人们活动的直接干预，其消极作用也
就源于此。
行政许可：?应相对方申请，通过颁发许可证、执照等形式，赋予相对方某种活动
资格或某种行为权利（一般禁止的解禁）（P182）；?作用：从直接管制向间接管制、
公益维护、个别利益的保障；?可能的弊端：毕竟是一种管制，是一种对市场经济的隐
性干预；可能造成垄断；资源配置权掌握的政府手中，有腐败的潜在可能。
（3）行政给付在有行政之时就已存在，并且，在观念层面上都将其视为政府的某
种恩赐。当代福利国家的兴起，使行政给付的种类大量增加，覆盖人们生活的许多方
面，由此也引发观念上的一种变化，即它是行政给付相对人所应当获得的权利。对我
国行政给付种类的了解，可以明确抚恤金、离退休金、社会救济金、自然灾害救济金
等都是可以获得行政诉讼保障的合法权益。当然，正是由于行政给付反映当代社会对
人道行政的一种需求，所以，它是政府基于人道的考虑而对资源的再分配。这种再分
配并非完全符合善的要求，因为它在一些国家已经引起人们基于另一种善的怀疑：即
没有工作的人可以从那些辛苦工作的人所交纳的税金中获得生活必需，是否符合道德
？
行政给付：?对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，赋予
一定的物质权益或与物质有关的权益（P189）；?国家承担市场经济规则无法解决的问
题：物质帮助职能；?并非“恩赐”，而是权利。
（4）行政奖励可以说是另一种政府给予的给付，不过，不同于行政给付范畴的是
其基础在于政府鼓励人们的某种行为。它可能同样涉及从恩赐到权利的观念转变，它
可能同样涉及政府实施行政奖励的正当性问题：即政府能够对哪些行为进行奖励？能
够包括对见义勇为这样的道德行为予以奖励吗？
行政奖励：?对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励；
?不是一种“恩赐”，是一种权利。
（5）行政确认在行政管理领域非常多见，它是对行政相对人法律地位、法律关系
或有关法律事实的权威认定，具有公示效力。当今经常引起争议的法律问题是：民事
纠纷中若涉及当事人对某个行政确认的异议，当事人是必须先经过行政诉讼否认该行
政确认的效力之后再提起民事诉讼，还是直接提起民事诉讼并在民事诉讼中由法院决
定是否接受该行政确认。
行政确认：?对相对方的法律地位、关系和事实，给予确定、认可、证明并予以宣
告；?行政确认既可以独立地存在，也往往成为其他具体行政行为的前提，这时行政确
认被后者所吸收。
（6）行政裁决是一种准司法行为，与行政立法相似，其也突破了传统的分权学说
。同样，它的正当性理由也在于现实的需要与分权理论的修正。现实提出的挑战主要
有：行政管理的需要；行政相对人之间纠纷及时得到解决、权利及时得到保障的需要
（及时的正义）；法院的无能——程序和专业。行政裁决概念在教材中反映的是学者
对某种行政行为模式的认识，其并非完全与法律上的概念相对应，因为有些法律在用
裁决一词时并非指向准司法行为。在我国，行政裁决主要包括权属纠纷的裁决、侵权
纠纷的裁决、损害赔偿纠纷的裁决。这三种纠纷可能是在一个案件中纠连在一起。目
前，我国行政裁决制度的缺陷就在于缺乏体现准司法的程序规则。
行政裁决：?对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠
纷进行裁决；?特定主体、特定对象、特定权能、特定程序；?同行政仲裁、行政复议
、行政审判的区别。
4．行政处理——依职权行政行为：行政规划；行政命令；行政征收；行政处罚
；行政强制
（1）行政规划是政府干预经济、社会发展所需要的一种现代行政管理手段，已经
不再是社会主义国家的专利，但不同于早期计划经济时代具有直接性、强制性、具体
性的行政规划，现在的行政规划更多地是宏观层面上的、非强制性的和间接性的。正
是由于这些特点，行政规划现在还没有受到法律的严格控制，因为行政规划的存在就
是希望行政机关能够通过其对现实的把握和对未来的预测，给定经济、社会发展的总
体设想，若过于从实体法上给予严格限制，将扼制行政规划应有之功能。但是，由于
行政规划对于行政相对人而言，有的也有规制私人行为的作用（无论是直接规制还是
间接规制），所以，为了能够使行政规划更为科学、公正，也为了使行政规划制作出
来以后，能够得到行政相对人的合作，有必要从程序上增加行政相对人参与机制。行
政规划不同于行政立法，它一般不直接设定法律上的行为模式及法律后果。
（2）行政命令按照通俗意义，泛指政府的一切决定或措施，而教材所探讨之行政
命令具有特定涵义，是指行政主体要求行政相对人为或不为一定行为的具体意思表示
或具体指令，有“令”和“禁令”两种。（P213）特别常见的一种行政命令就是交通
指挥，由于这种行政行为难以归属于哪一类，故特用行政命令一词之狭义指称之。与
行政处罚、行政强制是有区别的。
（3）行政征收是行政主体向行政相对人强制、无偿征集一定数额金钱或实物的行
政行为。主要有税和费两种。
（4）本章重点内容之一是行政处罚，它是对行政相对人违反行政法律规范但尚未
构成犯罪的行为，给予的一种法律制裁。就《行政处罚法》的规定着眼，行政处罚制
度主要涉及行政处罚的种类、行政处罚的设定、行政处罚的实施、行政处罚的程序
一、 本编主要内容
1． 行政行为概述：概念与特征；分类与模式；构成要件与合法要件；效力；
行政行为是行政法领域核心概念之一，行政法的诸多原则和规则等都与相应的行
政行为有关。关于行政行为的概述，实际上是对有关行政行为的基本知识、对各类行
政行为的一般共性给予阐述。
（1） 行政行为的特征是行政行为区别于其他法律行为尤其是民事法律行为的一
些特殊方面，教材从“时代特征”与“法律特征”两个层面给予说明（P142-144），
较以往对行政行为特征的阐明更具有历史性。
（2） 从各种角度对行政行为进行分类，是一种认知规整的需要，是为了更好地
抽象不同种类的行政行为的特征，从而进一步针对不同行政行为确定不同的行政法原
则与规则。任何类型化都是人们对被类型化对象的一种整理。具体分类：抽象、具体
（程序、救济方式等不同）；羁束、自由裁量（合法性要求不同）；依职权、依申请
（实施条件不同）；附款、无附款（法律效力的产生、变更、消灭的条件不同）；授
益、不利（法治原则、程序等不同）；要式、非要式（规则要求的严格程度不同）；
作为、不作为。（P144-147）
行政行为的模式化，一定意义上也是行政行为的类型化，模式化、类型化都是主
客观互动的结果。
（3） “行政行为的构成要件”旨在说明哪些因素是一个行政行为成立所必需具
备的，这对于我们区分行政行为与民事行为、区分行政行为与行政合同、行政指导、
行政事实行为（当然，“行政行为”范式也许需要进行必要的变更，也许可以容纳行
政合同、行政指导甚至包括行政事实行为），尤其是界分行政诉讼的受案范围、确定
可以提起行政诉讼的时机，意义重大。而“行政行为合法要件”则是说明行政行为为
通过任何法定审查、获得合法性而必须具备的基本要件。
行政行为构成要件：行政权力能力的存在；行政权的实际运用；法律意义的存在
（教材中表述为法律效果的存在）；表示行为的存在。（P151-153）可见，教材较以
往对构成要件的阐述更为准确。
行政行为合法要件：主体；权限；内容；程序；形式（P153-154）。对“合法要
件”的理解，可与依法行政原则、行政诉讼法规定的判决标准联系在一起。
（4） 行政行为是政府实施行政管理的手段、技术、具体表现形式，那么，为什
么行政行为能够成为政府进行有效管理的手段与技术，为什么作为个人的公务员因为
实施了行政行为而获得尊重？行政行为的效力范畴，能够在某些方面对以上问题给出
回答。它在两个层面的回答如下：行政行为为什么能够令人服从？行政行为什么时间
内能够令人服从？
效力内容：公定力；确定力；拘束力；执行力（P155-157）
效力时间：生效时间（告知；受领；附款所定法律事实发生）
失效时间（被宣告无效、撤销、废止等）
无效、撤销、废止：条件；法律结果（P159-162）
（行政行为无效理论与98条司法解释中关于行政决定申请司法执行程序的规定之
间的关系）
2． 行政立法：概述；分类；程序；监督；规范性文件
（1）行政立法是当代行政的一项重要职能，在某种意义上破坏了分权学说，但由
于现实的需要（行政职能广泛拓展背景下的规则确立；代议机关的缺陷：程序、专业
、预见能力等），人们对分权学说重新作出诠释：分权与其是一种严格的划分权限，
不如是相对分权与权力对权力的严格制约。所以，行政立法不仅获得现实需要的支持
，也在理论上获得了正当化。
在我国，行政立法特指行政主体制定和发布行政法规和行政规章的活动（动态意
义的行政立法），或者此种活动的结果：行政法规和行政规章（静态意义的行政立法
）。所以，行政立法的主体是非常有限的。（P163）
主要讲解内容：①行政立法的概念；②行政立法的主体
（2）行政立法的分类中，职权立法与授权立法之分是基于对立法权来源的认识而
产生的。主张行政立法包括行政机关从宪法上获得的固有之立法权，实际上是承认本
国宪法并未明确分权原则，并未明确立法权的专属，承认宪法的某些规定实际上认可
行政机关享有固定的立法权。而主张行政立法都是授权立法的观点，还是坚持传统的
宪法分权原则，认为立法权专属国家立法机关（包括中央与地方）是有宪法依据的。
对我国行政立法性质的定位问题，较长时间内曾有是否包括职权立法之争，但希望通
过将行政立法完全定性为授权立法来制约行政立法权力的主张，一是与中国行政立法
实践之传统与现实不符，二是囿于英美法律传统而体现出基于有限知识的一种浪漫化
倾向，以为如此定性就一定比相反的观点更有利于制约行政立法的权力。欧陆国家的
宪政经验告诉我们事实并非如此。《立法法》也承认了职权立法之存在。
（3）教材对“行政立法程序”的描述，只是一种对技术过程的反映，缺少对程序
法层面的关还，而从美国行政立法程序的规则看，他们关怀的是行政相对人什么程度
、方式的参与，有利于实现行政立法的公正、准确和效率（此处的效率不仅指立法过
程本身的迅捷、及时，而且指立法结果如何能够降低争讼的可能性，因为争讼的增加
就意味着该结果可能是高成本的。）
主要讲解内容：行政相对人对行政立法的参与
（4）各种国家权力机关，对行政立法实施监督的内容、方式、程序都有所不同，
立法机关的监督内容是违法性问题，主要方式是撤销；行政机关的监督内容有违法性
问题和适当性问题，主要方式有撤销和改变；司法机关的监督内容是违法性问题，主
要方式是不适用，且提出司法建议。
（5）行政法规、规章以外的规范性文件，是行政领域较为常见的一种抽象行政行
为，从相对意义而言，行政机关执法更多地是直接依据规范性文件，尽管规范性文件
的大量内容是对上阶位法律规范的重复。
主要讲解内容：行政规范性文件的法律效力（P173-174）。
3． 行政处理——依申请行政行为：概述；行政许可；行政给付；行政奖励；行
政确认；行政裁决
（1）行政处理可以被视为具体行政行为的另一种表达方式，其争论多在学界，且
法律理论与实践意义甚微，从某种角度上刻薄地说，反映了某些学者在抄袭台湾、日
本行政法概念的基础上难以割舍的情结。
教材中所述依申请行政行为的特征（P179-180），完全可以从字面上予以理解。
（2）行政许可存在的前提是法律的一般禁止，行政许可是行政机关依法解除法律
的一般禁止而赋予行政相对人一定权益的行为。之所以有法律的一般禁止，是出于对
资源有效配置、资源有效保护、社会公共安全等方面的考虑，这就是行政许可可能发
挥积极作用之处。但由于行政许可意味着政府对人们活动的直接干预，其消极作用也
就源于此。
行政许可：?应相对方申请，通过颁发许可证、执照等形式，赋予相对方某种活动
资格或某种行为权利（一般禁止的解禁）（P182）；?作用：从直接管制向间接管制、
公益维护、个别利益的保障；?可能的弊端：毕竟是一种管制，是一种对市场经济的隐
性干预；可能造成垄断；资源配置权掌握的政府手中，有腐败的潜在可能。
（3）行政给付在有行政之时就已存在，并且，在观念层面上都将其视为政府的某
种恩赐。当代福利国家的兴起，使行政给付的种类大量增加，覆盖人们生活的许多方
面，由此也引发观念上的一种变化，即它是行政给付相对人所应当获得的权利。对我
国行政给付种类的了解，可以明确抚恤金、离退休金、社会救济金、自然灾害救济金
等都是可以获得行政诉讼保障的合法权益。当然，正是由于行政给付反映当代社会对
人道行政的一种需求，所以，它是政府基于人道的考虑而对资源的再分配。这种再分
配并非完全符合善的要求，因为它在一些国家已经引起人们基于另一种善的怀疑：即
没有工作的人可以从那些辛苦工作的人所交纳的税金中获得生活必需，是否符合道德
？
行政给付：?对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，赋予
一定的物质权益或与物质有关的权益（P189）；?国家承担市场经济规则无法解决的问
题：物质帮助职能；?并非“恩赐”，而是权利。
（4）行政奖励可以说是另一种政府给予的给付，不过，不同于行政给付范畴的是
其基础在于政府鼓励人们的某种行为。它可能同样涉及从恩赐到权利的观念转变，它
可能同样涉及政府实施行政奖励的正当性问题：即政府能够对哪些行为进行奖励？能
够包括对见义勇为这样的道德行为予以奖励吗？
行政奖励：?对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励；
?不是一种“恩赐”，是一种权利。
（5）行政确认在行政管理领域非常多见，它是对行政相对人法律地位、法律关系
或有关法律事实的权威认定，具有公示效力。当今经常引起争议的法律问题是：民事
纠纷中若涉及当事人对某个行政确认的异议，当事人是必须先经过行政诉讼否认该行
政确认的效力之后再提起民事诉讼，还是直接提起民事诉讼并在民事诉讼中由法院决
定是否接受该行政确认。
行政确认：?对相对方的法律地位、关系和事实，给予确定、认可、证明并予以宣
告；?行政确认既可以独立地存在，也往往成为其他具体行政行为的前提，这时行政确
认被后者所吸收。
（6）行政裁决是一种准司法行为，与行政立法相似，其也突破了传统的分权学说
。同样，它的正当性理由也在于现实的需要与分权理论的修正。现实提出的挑战主要
有：行政管理的需要；行政相对人之间纠纷及时得到解决、权利及时得到保障的需要
（及时的正义）；法院的无能——程序和专业。行政裁决概念在教材中反映的是学者
对某种行政行为模式的认识，其并非完全与法律上的概念相对应，因为有些法律在用
裁决一词时并非指向准司法行为。在我国，行政裁决主要包括权属纠纷的裁决、侵权
纠纷的裁决、损害赔偿纠纷的裁决。这三种纠纷可能是在一个案件中纠连在一起。目
前，我国行政裁决制度的缺陷就在于缺乏体现准司法的程序规则。
行政裁决：?对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠
纷进行裁决；?特定主体、特定对象、特定权能、特定程序；?同行政仲裁、行政复议
、行政审判的区别。
4．行政处理——依职权行政行为：行政规划；行政命令；行政征收；行政处罚
；行政强制
（1）行政规划是政府干预经济、社会发展所需要的一种现代行政管理手段，已经
不再是社会主义国家的专利，但不同于早期计划经济时代具有直接性、强制性、具体
性的行政规划，现在的行政规划更多地是宏观层面上的、非强制性的和间接性的。正
是由于这些特点，行政规划现在还没有受到法律的严格控制，因为行政规划的存在就
是希望行政机关能够通过其对现实的把握和对未来的预测，给定经济、社会发展的总
体设想，若过于从实体法上给予严格限制，将扼制行政规划应有之功能。但是，由于
行政规划对于行政相对人而言，有的也有规制私人行为的作用（无论是直接规制还是
间接规制），所以，为了能够使行政规划更为科学、公正，也为了使行政规划制作出
来以后，能够得到行政相对人的合作，有必要从程序上增加行政相对人参与机制。行
政规划不同于行政立法，它一般不直接设定法律上的行为模式及法律后果。
（2）行政命令按照通俗意义，泛指政府的一切决定或措施，而教材所探讨之行政
命令具有特定涵义，是指行政主体要求行政相对人为或不为一定行为的具体意思表示
或具体指令，有“令”和“禁令”两种。（P213）特别常见的一种行政命令就是交通
指挥，由于这种行政行为难以归属于哪一类，故特用行政命令一词之狭义指称之。与
行政处罚、行政强制是有区别的。
（3）行政征收是行政主体向行政相对人强制、无偿征集一定数额金钱或实物的行
政行为。主要有税和费两种。
（4）本章重点内容之一是行政处罚，它是对行政相对人违反行政法律规范但尚未
构成犯罪的行为，给予的一种法律制裁。就《行政处罚法》的规定着眼，行政处罚制
度主要涉及行政处罚的种类、行政处罚的设定、行政处罚的实施、行政处罚的程序