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【案情】

被告人：张海，男，２９岁，云南省凤庆县人，原系云南省镇康县公安局预审科副科长，住镇康县公安局生活区，１９９４年４月３０日被逮捕。

　　１９９１年８月３０日，镇康县南伞边防派出所根据王某某举报，将走私毒品犯张洪抓获，查获海洛因１５５克。张洪始终供述毒品是一个女人交给他的，并描述了该女人的特征。该案移送到公安局预审科后由被告人张海承办。１９９２年２月２９日，张海将该女人张字菊传到南伞派出所讯问，张字菊承认了是她将毒品交给张洪的事实。张海出于不可告人的目的，不但不将张字菊抓获归案，反而私下让该派出所的志愿兵蔡某某按其口授以该派出所的名义出具伪证，证明张字菊是本案的报案人。

　　同年４月４日，临沧检察分院承办张洪走私毒品案的人员向张海了解张字菊是否确属报案人时，张海又当即以预审科的名义出具了“经与南伞派出所联系，张字菊属派出所使用的耳目，使用期已达三年”的情况说明。４月中旬，张海与张字菊在南伞车站旅社发生了两性关系。当张洪走私毒品案被检察机关以事实不清、证据不足退回补充侦查后，张海为庇护张字菊，向公安局局长尚国华提出撤销张洪走私毒品案。尚国华同意后，张海于５月２２日制作了《撤销案件通知书》。检察人员当面向张海提出撤案的理由不充分，张海又于同月３０日编造了“侦查人员在设计指挥方面考虑不周，工作中造成失误”，“认定张洪犯罪证据不足”等撤案理由送交检察机关。临沧检察分院不同意撤销案件，决定自行侦查。经检察机关查明，张洪走私毒品案的报案人是王某某，张字菊既不是南伞边防派出所的耳目，也不是张洪走私毒品案的报案人，并要求镇康县公安局逮捕张字菊。

　　１９９３年３月６日，张字菊与其婆母、嫂子到镇康县看守所探望在押亲属时被张海遇见。张海不是立即对已被检察机关批准逮捕的张字菊执行逮捕，而是怀着为庇护张字菊寻求希望的心理，先后打电话向公安局领导人和检察院负责人请示要不要抓张字菊。在检察院负责人答复“赶快抓起来”之后，张海才对张字菊宣布逮捕。张洪、张字菊已被云南省临沧地区中级人民法院以走私毒品罪各判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

【审判】

　　云南省镇康县人民检察院以被告人张海犯徇私舞弊罪，向镇康县人民法院提起公诉。镇康县人民法院因本案涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。

　　被告人张海对检察院指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人辩称，张海的行为虽已构成犯罪，但认罪态度较好，有悔罪表现，张字菊最终没有逃脱审判，要求对被告人张海从轻处罚。镇康县人民法院经审理认为，被告人张海身为公安人员，明知张字菊不是张洪走私毒品案的报案人而是走私毒品的犯罪分子，却利用承办案件的便利条件，编造事实予以包庇，致使张字菊较长时间逍遥法外，其行为已触犯刑律，构成徇私舞弊罪。公诉机关认为被告人张海的行为构成徇私舞弊罪的意见正确，应予采纳。辩护人认为被告人张海认罪态度较好，有悔罪表现，张字菊最终没有逃脱审判，要求对张海从轻处罚的意见也有其合理性，予以采纳。

　　据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十八条的规定，于１９９４年９月１７日作出判决：被告人张海犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑一年零六个月。宣判后，镇康县人民检察院不服，以被告人张海的行为不具备从轻情节，原判量刑过轻为理由，提出抗诉。

　　云南省临沧地区中级人民法院经过二审审理认为，被告人张海利用承办案件的便利条件，编造事实包庇走私毒品犯罪分子，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪，情节严重。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但认定被告人张海构成徇私舞弊罪不当，判处其有期徒刑一年零六个月偏轻。镇康县人民检察院提出原判量刑过轻的抗诉理由成立，予以采纳。

　　该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项及全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》第四条第一款、第十一条第一款的规定，于１９９５年１月１２日作出判决如下：

　　一、撤销镇康县人民法院对本案的刑事判决；

　　二、被告人张海犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑四年。

【评析】

　　徇私舞弊罪是指司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。

　　本案被告人张海身为公安人员，明知张字菊是张洪走私毒品案的共犯，却利用自己承办此案的职务之便，故意编造事实，出具伪证，对她进行包庇，使她免受刑事追诉，其行为完全符合徇私舞弊罪的主客观要件。

　　但是，全国人大常委会《关于禁毒的决定》第四条第一款对包庇毒品犯罪分子的行为作了特别规定。凡是包庇毒品犯罪分子的，无论是特殊主体还是一般主体，均构成包庇毒品犯罪分子罪。根据有关的司法解释，包庇毒品犯罪分子罪，是指明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而向司法机关作假证明掩盖其罪行，或者帮助其湮灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。

　　本案被告人张海的行为也完全符合包庇毒品犯罪分子罪的特征。一个犯罪行为同时有两个法条可以适用，两个法条的犯罪构成又存在交叉重叠的关系，但只能适用其中的一个法条，这种情况在刑法理论上属于法条竞合。按照特别法优于普通法的法律适用原则，对本案被告人张海的行为应依照《关于禁毒的决定》定包庇毒品犯罪分子罪，而不应依照刑法定徇私舞弊罪。

因此，二审法院根据《关于禁毒的决定》第四条第一款的规定，认定张海犯包庇毒品犯罪分子罪，同时根据该决定第十一条第一款的规定对其从重处罚，是正确的。同时，本案于１９９１年８月３０日案发后，被告人张海即多次出具伪证庇护张字菊，致使张字菊逍遥法外达一年半有余，直到１９９３年３月６日才被抓获。张海的行为严重扰乱了司法机关打击毒品犯罪的活动，一审法院对其判处有期徒刑一年零六个月显然偏轻，二审法院改判其有期徒刑四年也是适当的。
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