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【 标 题 】二十世纪的中国刑法学〈上〉

【标题注释】本文应当被认为是集体智慧的结晶。储槐植教授高屋建瓴地指点了笔者如何评价、反思二十世纪中国刑法学、展望二十一世纪中国刑法学的发展走向。张文教授和何慧新在《刑事法学要论——跨世纪的回顾与展望》（法律出版社1998年版）中合作撰写了《二十世纪中国刑法学回顾与展望》一文，本文正是以此为基础而写成的。李贵连教授不仅多次与笔者探讨二十世纪中国法学的成就与不足，启发笔者写作本文的思路、角度与方法，而且提供了许多难得的历史文献资料。陈兴良教授的许多思想和观点启发、引导了笔者对中国刑法学的反思和展望。笔者对四位教授的指导谨致由衷的谢忱。但本文的文责当由笔者自负。

参加1997年《二十世纪中国法学的回顾与前瞻学术研讨会》的多数学者普遍认为，绵延近2000年的中国传统律学在十九世纪末、二十世纪初受西学东渐的影响而开始发生明显变化，因而十九世纪末、二十世纪初可以被认为是中国传统律学向中国现代法学转变的门槛。此论当可适用于中国现代刑法学的产生。

【 作 者 】梁根林/何慧新

【作者简介】作者单位：北京大学法律学系

【 正 文 】

刑法学是一门研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的法律科学。中华法系素有重刑轻民、刑法泛化和重刑主义的法律文化传统。发达的刑律制度和律学研究孵化了丰富的刑法思想。但刑法学作为一门法律科学在中国出现却是二十世纪初期以后的事情。回首二十世纪中国刑法学的发展脉络，我们大体上将其界定为清末的开端时期、民国的初创时期、50年代的转型时期和80年代以后的发展时期。本世纪初期，在列强的压迫下，清政府开始了全面的改制和修律运动。在这场运动中，以翻译日本刑法为开端，引进、移植了西方刑法制度和刑法思想，传统的刑律学研究开始向近现代刑法学转变，现代刑法学的进程由此开端；民国时期，进一步介绍、引进大陆法系国家的刑法制度和刑法学说，以大陆法系刑法学说为蓝本的中国现代刑法学获得了初步发展；中华人民共和国建立后的50年代，随着苏联刑法学理论的大量输入，中国刑法学由仿制德、日到学步苏联，中国刑法学由此脱离了大陆法系刑法学的窠臼，而转型为社会主义刑法学。60年代至70年代末，随着法制虚无主义和无政府主义思潮的蔓延，社会主义法制遭受严重破坏，中国的刑法学研究渐趋停滞，以至被迫完全中断了一个相当长的时期。1979年以后随着《中华人民共和国刑法》的颁布实施，中国的刑事法制建设和刑法学研究进入了一个空前发展的鼎盛时期。80年代至90年代，国家的刑事立法进一步完善，刑事司法进一步加强，刑法学理论研究也取得了很大进展。特别是90年代中期以后围绕刑法典全面修订而展开的气势恢弘并且具有相当深度的理论争鸣和立法研讨，使刑法学研究达到了一个新的水平。

中国刑法学即将走完其历经曲折和磨难的100年， 迎来充满希望和挑战的新的世纪。值此新旧纪元的交替之际，打破刑法学史研究的传统分期，将20世纪中国刑法学近代、现代和当代的发展历史连成一体，回顾百年来中国刑法学发展的坎坷历程，检讨本世纪中国刑事法变革和刑法学进化的利弊得失，展望下个世纪中国刑法学的理论走向和发展轨迹，对于进一步繁荣和发展中国刑法学是十分有意义的。

一、中国刑法学的发端

一般认为，二十世纪的中国刑法学是指十九世纪末二十世纪初西学东渐以来受西方刑法制度和刑法学说影响而形成和发展起来的近现代法学，有别于此前主要受儒家思想影响的传统律学。

中国刑法学发端的基本标志是沈家本在二十世纪初引进西方立宪法治思想和现代法律体系，主持进行具有深远历史影响的变法修律运动。但中国现代刑法学最早的渊源可以追溯到1889年前后黄遵宪的《日本国志·刑法志》一书。光绪三年（1887年），黄遵宪跟随何如璋出使日本，担任首任驻日参赞。他在任职期间编著的《日本刑法志》尤其是《日本刑法志序》被认为是研究日本刑法的开山之作（注：李贵连：《近代中国法律的变革与日本影响》，《比较法研究》1994年第1期。）。 他认为，“上古之刑法简，后世之刑法繁。上古以刑法辅道德故简，后世以刑法为道德故繁。……盖所重在道德，遂以刑法为卑无足道也。而泰西论者专中刑法，谓民智日开，各思所以保其权利，则讼狱不得不滋，法令不得不密，其崇尚刑法以为治国保家之具，尊之则若圣经贤传。然同一法律，而中西立论相背驰之如此者，……余尝考察中国之律，魏晋密于汉，唐又密于魏晋，明又密于唐。至于我大清律例，又贤于明。积世愈多，即立法愈密，事变所趋中有不得不然之势，虽圣君贤相，不能不因时而增益，西人所谓民智益开，则国法益详，要非无理欤？”（注：黄遵宪：《日本国志卷二十七·刑法志一》，沈云龙主编：《近代中国史料丛刊续编第十辑》，文海出版社有限公司印行。）在该书中，黄遵宪对日本明治维新后“本国家之成宪酌各国之定律”以及“依拟佛律略参国制”修撰改定的《治罪法》作了具体介绍。根据黄遵宪的介绍，该法分总则、有关公益之重罪轻罪、对身体财产之重罪轻罪以及违警罪四编。第一编总则第一章为“法例”，首先将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类，其次规定了罪刑法定原则、从旧兼从轻的溯及力原则、特别法优于普通法的法条竞合适用原则，即“法律无正条虽所为有不合者不得遂行其罚；新法未颁以前所犯之罪不得以此法行罚，若颁布以前所犯未经判决者比照新旧二法从轻处断；凡应以海陆军军律处断者不得引用此法；刑法无正条而别设规则有刑名者则从其规则；若于别法无专条者从此总则。”第二章为“刑例”，其中第一节为“刑名”，刑罚总称主刑和附刑，重罪之主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、无期流刑、有期流刑、重惩役、轻惩役、重禁狱、轻禁狱九种。轻罪之主刑有重禁锢、轻禁锢、罚金三种，违敬罪之主刑有拘留和科料两种。附刑则有剥夺公权、停止公权、禁治产、监视和罚金五种。其余各节分别规定了“主刑处分”、“附刑处分”、“征赏处分”、“刑期计算”、“假出狱”“期满免除”“复权”等刑罚制度；第三章为“加减例”，明文规定“于法律本刑可以加重减轻者照次条以下诸例加减，但不得加至于死。”第四章为“不论罪及减轻”，分别规定“不论罪及宽恕减轻”、“自首减轻犯罪”及“酌量减轻”；第五章为“再犯加重”，第六章为“加减次序”，第七章为“数罪俱发”，第八章为“数人共犯”，分别规定了正犯和从犯的概念、种类和处罚原则；第九章为“未遂犯罪”，第十章为“亲属例”。第二、三、四编具体规定了有关公益之重罪轻罪、对身体财产之重罪轻罪以及违警罪的罪名、罪状和法定刑。对日本《治罪法》的上述规定，黄遵宪首次从学理上逐一作了注解（注：参见黄遵宪：《日本国志卷三十·刑法志四》、《日本国志卷三十一·刑法志五》，沈云龙主编：《近代中国史料丛刊续编第十辑》，文海出版社有限公司印行。）。

黄遵宪对明治维新后的日本刑法的介绍和引进，影响了清末的变法修律运动。在接受了西洋思想熏陶的维新派思想家和洋务派实力人物的共同推动下，1902年清廷颁诏：“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”1903年修订法律馆奉旨成立，沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣。沈家本（注：沈家本：（1840—1913）清末著名的法律学家和立法专家。字子敦，号寄＠①。清代归安（今浙江吴兴人。主要著作有：《刺字集》、《历代刑法考》、《寄＠①文存》、《寄＠①文存二编》。）曾长期任职刑部，得以浏览历代帝王典章、刑狱档案，是谙熟中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者（注：张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第439页。）在担任修律大臣期间， 遵照“务期中外通行”的修律方针，沈家本确立了“参考古今，博辑中外”（注：沈家本《寄＠①文存》卷六《重刻明律序》。）、“汇通中西”的修律指导思想。“参酌各国法律，首重翻译”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”（注：沈家本《寄＠①文存》卷六《新译法规大全序》。）为此，他积极组织力量编译西人之刑法和刑法学著作，先后翻译了法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国二十多部刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，建立法律学堂，派人到日本考察法制，并聘请日本刑法学家冈田朝太郎等（注：冈田朝太郎博士受聘担任修律顾问后，参与起草了《大清新刑律》。同时还在京师法政学堂讲授刑法，所用教材是讲授日本刑法的讲义。冈田属于旧派刑法学者，主张报应刑论和自由意思论的犯罪原因论。）为修律顾问。在沈家本看来，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清律例》，于1910年5月颁行《大清现行刑律》。 与此同时，又于1906年开始起草新刑律，历时六年，七易其稿，于1911年1 月正式颁布《大清新刑律》。

在主持修律的过程中，沈家本的刑法思想也渐次成型，其主要著述被后人汇集为《沈寄＠①先生遗书》甲编二十二种、乙编十三种，《寄＠①文存》八卷就是其中的重要著作之一。他的刑法思想集中体现在前三卷中。卷一收集了沈家本关于修律的各种奏议，从中体现了沈家本改良主义的刑法思想。卷二是沈家本关于刑法基本理论的专题论述。包括七篇论文，分别是《论故杀》、《论杀死奸夫》、《论威逼人致死》、《论诬指》、《论诬证》、《论附加刑》、《论没收》。卷三中，他提出了死刑惟一说，误与过失分别说，官司出入人罪唐明律比较说等观点，反映了沈家本德主刑辅、明刑弼教、持平用法、严饬官吏的基本刑法思想，以及判刑、行刑上均应以减轻为原则的司法主张。可以说沈家本是晚清时期绝无仅有的真正学贯中西、博古通今的一代法学宗师，他阐发的许多刑法思想不仅在当时对于建树近现代刑法制度具有直接的理论推动作用，甚至在今日仍然具有借鉴和参考意义。

1.反对比附援引，主张罪刑法定。他提出：“一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引”。在齐奏刑律草案删除（注：沈家本：《历代刑法考..明律目笺一》，中华书局1985年版。）比附的理由时，他对比附援引的弊端进行了精辟透彻的法理分析，指出比附有三个弊端：第一，“司法之审判官得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。”第二，“法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人也。”第三，“人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。”（注：沈家本：《历代刑法考..明律目笺一》，中华书局1985年版。）这一思想在《大清新刑律》第10条中得到了具体体现。该条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”草案对此还特别说明：“本条所列之一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。”罪刑法定原则被公认为近现代刑法典的基石。《大清新刑律》破天荒地确认本质上具有限制国家刑罚权属性的罪刑法定原则，可以说与沈家本的理论推动和立法行动具有直接的关系。

2.反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《删除律例内重法折》中，沈家本主张“刑法之当改重为轻”为“今日仁政之要务”。沈家本对古今中外死刑作了通盘的考察，他指出：“中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁网渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死罪八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法号为得中。国朝之律，沿自前明。顺治时律例内真正死罪凡二百三十九条，又杂犯绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加，计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八，不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也。”（注：沈家本：《虚拟死罪改为流徒折》）而“欧美日本各国死刑，从前极为惨虐，近日则日从轻减，大约少则止数项，多亦不过二、三十项。”（注：沈家本：《删除律例内重法折》）“盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完善。”（注：沈家本：《删除律例内重法折》）他特别奏请将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟死罪改为徒流。“此数项罪犯，在各国仅处惩役禁锢之刑。”而“中国现行律例不分戏、误、擅杀，皆照斗杀拟绞监候，秋审缓决一次，即准减流，其重者，缓决三次减流。盖虽名为绞罪，不过虚拟死罪之名，多费秋审一番文牍而已。现当综核名实，并省繁重之际，与其空拟以绞徒事虚文，何如径改为流俾归简易？……拟请嗣后戏杀改为徒罪，……误杀、擅杀……现律应拟绞候者，一律改为流罪。”使刑罚“总期由重而轻，与各国无大悬绝”。（注：沈家本：《虚拟死罪改为流徒折》）他主张“死刑惟一说”。他指出：“夫刑至于死，生命断绝，亦至惨矣。若犹以为轻，而更议其重，将必以一死为未足而淫刑以逞，车裂、菹醢、炮烙、铁梳种种惨毒之为，有加无已，极其残忍之性，互所底止？而死刑不可再分轻重，其理由大可研求矣。”（注：《寄＠①文存》卷三《死刑惟一说》）但沈家本最终还是屈服于顽固派的压力，对死刑惟一说作出了妥协，在奏折中力主废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，代之以斩决、绞决、监候。沈家本不仅主张死刑惟一说，而且主张废除残存的刺字肉刑。他认为用肉刑去禁绝犯罪，收效甚微，意欲用肉刑去警戒他人，则更属非理。他认为，刺字“在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，适予以标识，助其凶横；而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身ｌù＠②辱，有过无由自新也。”（注：《寄＠①文存》卷三《死刑惟一说》）正是由于沈家本的推动，野蛮残酷、违反人道的肉刑才最终从中国刑律上被永远废止了。

3.反对刑罚报复主义，主张刑罚的目的在于惩戒和教化罪犯。在沈家本看来，“刑法乃国家惩戒之具，非私人报复之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重，是不过私人报复之心，而绝非国家惩戒之意。”（注：沈家本：《历代刑法考·刑法分考五》，中华书局1985年版。）根据这一刑法思想，沈家本在修订刑律的同时提出了改良监狱的问题，他认为，“刑罚与监狱相为表里”，“设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也。”1907年他在《实行改良监狱注意四事折》中提出了根据教化主义的刑罚思想，提出了改良监狱的完整方案，提倡改建新式监狱，博采各国新规编定监狱章程，借监狱之地，施教诲之方，以感化人为设狱的宗旨，对少年犯改用惩治处分。他还组织编译了各国监狱法，聘请了日本监狱法学者小河滋次郎起草了中国第一部监狱法。虽然未能正式颁行，但该监狱法仍然对后世产生了重大的影响。

4.改造旧刑律，主持制定现代刑法典。沈家本的理论贡献不仅在于他阐发了现代刑法思想，而且还在于他以现代刑法思想为观念基础，主持制定了第一部现代意义上的刑法典即《大清新刑律》。这部新刑律打破了封建律例刑、民不分的旧格局，首次按照各国通例将刑律分为总则和分则，总则为全编之纲领，分则为各项之事例，使中国刑法迅速与近现代各国刑法典接轨，从而顺利地实行了刑法体系的转型。这部新刑律正式“删除比附”，确立了罪刑法定原则；取消法律适用上的等级特权，取消了旗人犯谴军流徒各罪换刑减罪的特权，确认了沈家本的“一体同科”思想，明确规定了“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之”的平等适用原则，根据近代刑法理论，明确了罪与非罪的界限，对故意、过失、正当防卫、紧急避险等作了规定，明确了既遂与未遂、累犯与俱发等概念；确立了现代刑罚制度，将刑法分为主刑与从刑，主刑改传统的笞、杖、徒、流、死为死刑、徒刑（包括有期和无期）、拘留和罚金，从刑为褫夺公权和没收；基本上确认了死刑惟一说，对一般罪行仅适用绞刑一种死刑方法，只有犯谋反、谋大逆及谋杀祖父母、父母等重罪条的，才能适用斩刑。同时，对戏杀、误杀、擅杀由绞候改为减死之罪。同时，还仿照德国刑法，对幼年犯不用刑罚，而改用惩治教育；等等。

沈家本主持进行的晚清变法修律虽然为时已晚，修订的法律大部分都没有施行，晚清政府就覆亡了。但这场修律运动对后世的影响很大。它标志着传统的维护封建专制统治的中华法系的解体，以大陆法系为基础的近现代法律体系的形成，中国法律从此开始和世界先进的法律接轨，中国刑法现代化的进程由此展开。沈家本等人的努力不仅奠定了新律的规模，扩展了西方法律文化的影响，而且还成为连结中西法律文化的纽带，使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。在此过程中，传统的以注疏论证刑律为使命的刑律学从此趋于式微，法治和立宪思想基础上的西方刑法学影响下的中国现代刑法学由此发端。

二、中国刑法学的初创

沈家本的变法修律运动未能挽救清王朝的垂危统治，《大清新刑律》刚刚颁布未及正式生效，以共和和立宪理念为建国基础的中华民国即告成立。中华民国自1911年成立起，经历了三个发展时期，即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。民国时期进一步引进和移植西方法理和法律，并结合不同时期政治统治的需要修订和补充法律，特别是在二、三十年代，民国政府两次系统修订刑法典。是百年刑法史上刑事立法最为集中的时期。这个时期，中西刑法文化进一步碰撞和融合，在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法学说和思想的基础上，中国现代刑法学的体系也初步形成。

民国初期，《大清新刑律》继续援用。南京临时政府由于存续时间短暂，没有制定专门的刑事法律，只是发布了若干刑法法令，进行司法改革，确认刑法的目的在于“维持国权，保护公安”；“非快私人报复之私，亦非示惩创”。惩罚的程度应该以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不能苛暴残酷。必须废除刑讯，重证据，重调查研究，而不轻信口供。要慎重选择法官，采用陪审制度、辩护制度、公开审判制度等。北洋政府时期的刑法主要援用《大清新刑律》，民国元年三月临时大总统明令指示：“现在民国法律未经议定颁布，所以从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”（注：《中华民国立法史》，正中书局，1937年版，第59页。）《大清新刑律》除关于帝室罪全章及关于内乱罪的死刑难以适用外，其余均临时援用。南京国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期， 继续沿用1912 年北洋政府颁布的《暂行新刑律》。 1927年4月司法部长王宠惠依据《刑法第二次修正案》拟具刑法草案，这就是后来的1928年《中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多。为了改变这种状况，国民党政府遂于1931年12月，令刘克俊、郗朝俊等人组织刑法委员会，修订刑法（顾问是宝道和赖班亚），1934年修改完毕，1935年7月1日施行（这部刑法分两篇、四十七章、三百五十七条，是国民党六法全书之一，也是台湾地区的现行刑法）。

如果说沈家本“是把西方法律嫁接在中国法制根株上的冰人”，由此开始了中国刑法学现代化的进程，那么民国时期的法学家王宠惠、居正、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、赵琛、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初创做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑法学著作有：王觐的《中华刑律论》、《中华刑法论总则》（三卷）、《刑法分则》等；郗朝俊的《刑律原理》、《刑法原理》；陈瑾昆的《刑法总则》、《刑法总则讲义》；蔡枢衡的《刑法学》等。

王宠惠（注：王宠惠（1881—19？）字亮畴，广东东莞人，早年毕业于北洋大学法科，旋而留学日本攻研政法，又留学欧美，获耶鲁大学法学博士，并考取英国律师资格，曾当选为柏林比较法学会会员、海牙国际法院法官以及国际联盟修订国际法起草委员会委员。历任中华民国临时政府外交总长、北洋政府司法总长、法典编纂会会长、修订法律馆总裁、南京国民政府司法部长、司法院长、外交部长、行政院院长等职。1945年代表我国出席联合国创立会议，参与制定联合国宪章。主要著作是《王宠惠先生文集》和《困学斋文存》。）曾主持北洋政府和南京临时政府的立法、司法工作，在宪法、刑法、民法、国际法等方面均有深入研究。他在北洋政府和南京临时政府时期刑法的修订和起草中起了重要作用，有民国时期“民刑法立法原则，大致亦采用其主张”的说法。他敏锐地观察到了刑法与民法在法律沿革过程中的互动关系。“凡吾人在社会上之一言一动，要不可与民法须臾离，而吾人每日之法律行为，无往而不关系于权利义务。”（注：王宠惠：《比较民法导言·第一比较民法之效用》，《困学斋文存》，第160页。）而刑法是为制裁犯罪，但稍知洁身自爱的人，也不一定会触犯刑法。因而，极为赞赏英国法律史家梅因氏所说，一国的文化，是要看其民法与刑法的比较即可知道：半开化的国家民法少而刑法多；进步的国家民法多而刑法少（注：转引自潘念之主编、华友根著《中国近代法律思想史》（下册），上海社会科学院出版社1993年版，第75页。）。并认为这是“不易之论”。实际上王宠惠已经指出了刑法随着社会文明进步而逐渐所呈现出来的谦抑性、经济性和最后手段性。

居正（注：居正（1876—1951）湖北广济人。原名居之骏，字觉生，号梅川。1905年留学日本法政大学，同年加入同盟会。南京临时政府成立后，任内务部次长。1928年南京国民政府成立后，历任国民党中央执行委员会常务委员、立法院副院长、中华民国法学会理事长、检察院委员等职，其中，任立法院院长长达16年，中国法学会理事长达14年之久。主要著作是《为甚么要重建中华法系》。）曾长期从事民国政府的立法工作，对刑法学建树颇深。他不仅研究了刑法基本理论问题，而且在评价二、三十年代刑法学的基础上提出了重建中华法系的主张。对于犯罪问题，他认为，在整个社会动荡不安，人民不得温饱的情况下，“人们犯罪，实在就是整个社会的过失，整个社会之病态，而不是个人之罪过”。想要杜绝犯罪，就应力图改善这种民不聊生之状况；刑罚制裁犯罪者决不能仅以报复为目的，而应当以教育感化为主，帮助罪犯洗心革面，重新做人。基于这一认识，他提出了废除死刑和改良狱政的两大主张。关于死刑存废问题，他列举了死刑的四大弊端：（1）“刑罚贵在感化”，死刑堵塞了自新之路；（2 ）刑罚“不在有威赫性而在于有持续性。“死刑无伸缩”，既失去了公平性，又势必导致死罪者穷凶极恶，无所顾及；（3）“刑罚不能保无过误，一旦执行死刑，虽明知冤滥， 无由救济”。（4）“就事实论，死刑之行久矣，而可当刑之重罪， 方层出不穷。回视实行废止死刑诸国，犯罪之数，未闻加多”。因此他说：今日提倡废止死刑，不仅“上合天理，下契人心”，而且大有裨益于法治国家的建设。在改良狱政方面，他提出了三大措施：改良监狱的生活条件；对于少年犯、普通犯、政治犯和病犯要分监关押（特别是对于少年犯，应使用感化院等特殊的教育改造场所）；“厉行监狱作业及监犯外役，使刑罚生产化、劳动化”。

王觐（注：王觐：（1890—19？）法学教授。字漱频，湖南浏阳人。早年留学日本明治大学法科，获法学学士，后入研究院研究刑法。回国后，历任河北大学法科学长兼教授，北京大学法律系主任、教授，朝阳大学教务长等职。著有《法学通论》、《刑法分则》、《中华刑律论》、《中华刑法论总则》（三卷）等。）是主观主义和目的刑论者，他早年留学日本，师从主观主义和目的刑论的大师牧野英一博士，学成回国后长期从事法学研究与教育工作。他对古今中外刑法学说之论述及其沿革，“博习淹通，精微洞见”。他反对“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”的传统说法，认为社会日益复杂，民德日益衰微，礼教虽是国粹，但要纳国民于轨物之中，还不能缺少法治。司法官尤应深入学习刑事法律。指出：“齐民之术，非刑莫彰，明耻之道，非刑莫效，用轻、用重、用中，今世执法者，尤宜于斯学加以详审。”（注：王觐：《中华刑法论总则》序。民国19年4月改订增补三版印刷。 ）他的代表作是依据《暂行新刑律》而著的《中华刑律论》。该书“自以总则问世，上卷销行，未及四载，版凡五易，中下卷仅两年，版凡三易。”1928年《刑法》颁布后，《中华刑律论》重加修订，更名《中华刑法论》。《中华刑法论总则》在介绍、评析西方刑法学说的基础上对诸多问题进行了周密的论证。王谨的刑法思想集中于以下诸方面：（1）为刑法正名。 王谨认为规定罪刑之法曰刑法或刑律。“刑法者，对于犯罪行为，附与刑罚法律的效果之法规也。”而古往今来，“东西各国刑法，对于罪刑性质，未能辩明，往往有偏而不全之弊，多定刑而不定罪，实则刑罚法也。现行刑法以罪为刑之条件，以刑为罪之法律效果，比之旧律，严格命名，必称之刑罚法，始为臻当。”（2）主观主义的刑事责任理论。 他认为民事责任之本质在于损害赔偿，以填补因不法行为所生之损害，恢复社会正义为目的；而刑事责任在于损害预防，对于有损害发生之危险者加以排除，防患于未然，藉以维持社会正义。科刑之标准以危险大小而定，指向未来。故民事责任之成立以客观实害的存在为要件，而不问故意过失之有无；刑事责任则以故意为要件，过失以不罚为原则，应罚者，其例外也。可见，他是站在主观主义的立场上，论及刑事责任问题。（3）相对罪刑法定主义理论。王谨对罪刑法定主义和罪刑擅断主义之得失进行了理论评判。他认为擅断主义能适应变化的社会现实。司法官素质高，易收预防犯罪之效；水平低，则枉法裁判、出入人罪。罪刑法定主义规定明确，无擅断之弊，惟律无正条，不得加人以罚，故有漏网之鱼。“擅断主义有审判专横之弊；法定主义有不能应情科刑之缺点。（注：王觐：《中华刑法论总则》（上），1920年改订增补三版印刷，第71页。）因而应采二者之长而去其短，即采用相对的罪刑法定主义。（4 ）提倡刑事类推解释。王谨认为，类推解释与扩张解释徒有形式上的区别而无质的不同。同一事项得认为扩张解释，同时认为类推解释者，亦无不可。既然扩张解释应当允许，类推解释就应当存在。另外若善为运用，确能随犯罪变化，社会发展，而收便宜之效，“不能拘泥于旧思想而不理解法律之进化”。（5）刑事政策思想。王谨认为， 重刑并非预防犯罪的良策，指出“不于刑法以外求种种预防犯罪之方法，独恃死刑为消灭犯罪之工具，正所谓不揣其本，而齐其末”。对于死刑存废之争，王谨认为废止死刑是刑法发展之大趋势。然则今日死刑之存废不可一概而论，应根据一国之现时国情而论。

郗朝俊（注：郗朝俊（1881—19？）司法官、法学教授。字励勤，陕西华阴人。早年在日本法政大学学习法律，获法学学士，回国后参加当时的京试，中法科举人。历任国民党陕西省议会议员、陕西省高等法院院长，西北大学校长兼教授等职。著有《法学通论》、《刑律原理》、《刑法原理》、《民法要义物权编》等。）是南京国民政府时期的司法官、法学教授，曾参与起草1935年《刑法》。他认为中国刑罚制度发展很早，但由于刑名与礼制相出入，与政术同作用，体裁内容历代相因袭，没有根本的差异。中国欲改良刑政，就应该采用先进的刑法原则、内容和形式。郗朝俊的代表作《刑法原理》深入研讨了刑法之基本原理、刑法条文的确切含义，分析评介了各种刑法学说，介绍了先进的立法例。在刑事政策、刑法原则、犯罪主体、责任条件（故意、过失）、犯罪形态、刑罚、非刑罚措施等问题上均有独到论述：（1）主张修明刑政。他在《刑法原理》开篇指出：修明刑政是国民党政府的当务之急，一国的国格体现在法制运行机制中，而最明显的表现是在该国刑法的适用上。修明刑政则人权大张，国风趋于中正；刑政腐化则人权得不到伸张，世道将日趋衰微。（2）减少而非消灭犯罪的刑事政策观。 他认为犯罪是人类社会不可避免的现象。刑事政策学的课题之一是如何减少犯罪，而非消灭犯罪，“犯人之在社会，犹吾人中之贫民，不绝如缕，弗能永不发生，故以减少为目的。”（3）区分法律类推和法律解释， 主张罪刑法定，反对法律类推。郗朝俊认为法律的类推非法律之解释，而是法律的补充，是探讨法律中所包含的精神，适用于类似场合，就此观之，与法律的解释相似；但从其与无法律规定之事项适用法律观之，则与重新制定法律相差无几，故贯彻罪刑法定原则必须废除类推。（4 ）主张法人作为犯罪主体。（5）在过失犯的刑事责任问题上， 主张业务上的过失应负较普通过失为重的刑事责任。（注：参见郗朝俊：《刑法原理》，上海商务印书馆，1920年版初版。）

蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著名的代表作有《刑法学》、《刑事诉讼法教程》、《中国刑法史》等。（注：蔡枢衡（1904—1983）当代刑法学家。江西永修人。早年留学日本，师从牧野英一，回国后，任北京大学、西南联合大学等校教授。中华人民共和国成立后，曾在中央人民政府法制委员会、国务院法制局、全国人民代表大会常务委员会办公厅工作，1958年起担任全国人大常委会办公厅法律室顾问。他毕生致力于刑法学的研究与教学，除刑法学、刑事诉讼法学著作外，还著有《中国法律之批判》、《中国法理自觉的发展》等书。特别是晚年所著的《中国刑法史》，凝结了他长期研究音韵、训诂学的全部成果。）按照蔡枢衡的设想，《刑法学》拟分四编。第一编：绪论，内容是关于几个基本范畴的叙述；第二编说明各种特别构成要件大体相当于通行的刑法各论一部分；第三编构成一个最一般的犯罪概念，其中包括犯罪未遂、共犯等概念，大体相当于通行的犯罪总论中的一部分；第四编说明刑事处分制度（刑罚及保安处分）。全书共七八十万字。但由于历史原因，《刑法学》实际仅出版了第一编，后三编未能写成。尽管如此，蔡枢衡的《刑法学》（第一编）仍然是一本极具学术价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著，标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不仅阐述了刑法学的一般原理，而且论证了刑法哲学思想；不仅分析了刑法内容和形式的发展，概括了中国刑法史的特征，而且在分析现行刑法（国民党1935年刑法）的基础上，建构了明日刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想主要体现在以下几个方面：

1.对刑法学品格的注解。他认为，刑法学是刑法学的主体与刑法学的对象的统一，刑法学著述是特定著者对于对象的认识体系，认识主体的具体属性决定理论体系的品质与性能。他认为认识主体的属性包括主体的具体生活环境和学识基础。主体的生活环境对于主体认识的性质、观点、目的和真理性的决定具有绝大的作用。而主体认识对象的直观能力和思维能力即主体的学识基础则使主体的认识愈加接近对象的客观真实或客观真理。因此，只有建构完整的知识体系并运用正确的研究方法才能成为研究刑法之合理主体。他指出，“现代中国法学——从而刑法学的主体，第一必须接受了人类社会和认识历史至昨日为止的一切遗产。在某种意义上，十九世纪社会历史的成果是哲学和科学之统一；自然科学和社会科学之统一。法学、刑法学、与科学以及哲学的关系是全体和部分的关系，也是一般和特殊的关系。这种关系使法学——从而刑法学和其他一切科学并哲学，直接间接地保有内在的关系。”（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第2页。）他认为， 科学和哲学本身就是刑法学的基础和组成部分，反对把哲学和科学当作刑法学的辅助学科的做法，认为这样“不易超出以条文之解释为满足之境界。也不能使中国刑法学成为表现独立自主的中华民族自我的刑法学”。（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第2页。）蔡枢衡认为，刑法学的另一要素是认识主体产生认识的对象即材料，具体包括刑事法令、有权解释、判决先例、学说、刑事立法政策——立法原理、原则及立法理由、刑事司法政策和刑事执行政策以及三者的关系。他认为，主体和对象的统一就是刑法学，即主体认识对象的结果产生反映客观真理发展过程的刑法理论的体系。他指出，社会科学包括刑法学之所谓“学”，不以形式论理学之应用为已足，必须含有真理性。可是，蔡枢衡并非例行公事性地界定刑法学的定义，而是借界定刑法学的定义阐发刑法学任务，不是简单地注疏论证，而是发现刑法真理、刑法学应当具有独立的学术品格这一思想。

2.法律解释理论。蔡枢衡阐述了法律解释的具体理由：第一，成文法具有抽象性和普遍性，而习惯法则具有具体性和特殊性。需要通过解释，从习惯法的具体和特殊中抽象出普遍性而综合之，使成文法的抽象性和普遍性还原为特殊性和具体性，使不完全的成文法成为完全的法。第二，法文或判例只是所记载的客观法则的形式之形式。客观法则与法文或判例间的二重形式性，使法文或判例常和客观法则存在最大限度的不一致。这种不一致要求对法文或判例重作合理的认识或解释。第三，同一用语的含义在法学、日常生活以及其他科学中不尽一致，且经常发展变化。需要通过解释，使法律学上的特定术语具有特定时空中应有的内容，使日常生活中的用语具有法律学上的应有的内容，使其他科学上的用语成为法律学上的用语。第四，法文用语常欠准确，没有把所应表示的意思表示出来，需要通过解释确定其本来含义。在蔡枢衡看来，法律解释不仅是法律规范学的使命，也是达到探究法的哲学性和法的现象性的目的的手段。因而解释刑法是刑法学的基本任务。（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第15页。）

蔡枢衡不认为解释刑法仅仅是一门技术或者单纯的学问。在他看来，解释法律的过程是使成文法或判例法由不完全、不确定成为完全的和确定的过程。因而解释法律的过程是一种创造过程，是创造普遍的具体的妥当的国家规范的过程。解释法律就是创造法律。解释法律的过程是发现成文法或判例法的文字内容之含义的过程，是发现法律的本质的过程，也是把法律的本质当作根据或标准，据以确定或修正法文或判例用语含义的过程。法律解释的目标既不是发现立法者立法时的意思（立法者意思说），也不单纯是法律本身包含的意思（法律意思说），而在于寻求法律和社会现实之间的呼应或同一，解释的终局是使推论而得的意思和社会现实相适合，并且这种意思是客观的，不是主观的，是具体的，不是抽象的，是发展的，不是不变的，是动的，不是静的。解释的作用是发现和社会现实相适合的法律，使法律和社会间的矛盾或不一致缩减至于无可再缩、无可再减的程度。

基于以上法律解释理论，蔡枢衡主张取消刑法中的罪刑法定原则，要求在刑法中规定准许根据法律意识或法理认定罪刑的条文，在解释论上肯定类推解释和扩张解释，使刑法随时随地保持其本质即担当其维护社会秩序的使命。在他看来，“罪刑法定主义的历史使命已经完成了，刑法解释从严之原则已经成了历史的陈迹。法律意识之刑法的法源性，原是二十世纪刑法的特征，依据法律意识认定罪刑——采用扩张解释和类推解释，正是刑法之时代的使命。”（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第20页。）蔡枢衡关于法律解释和罪刑法定的思想与他的老师牧野英一如出一辄，显然是受到了那个时代盛行的国家本位观念和社会连带主义思潮的深刻影响。

3.刑法在法律体系中的准确定位。中华法系素有法即刑、刑即法、出礼入刑、刑法泛化的悠久传统。蔡枢衡从分析刑法在法律体系中的定位入手，对此进行了具有说服力的匡正。他认为，分散的个人受历史社会法则的支配而形成统一的社会。法律、风俗、习惯、道德等是历史社会法则演变的结果，也是历史社会法则的现实。他首先将社会规范分为社会规范和国家规范。法律既是一种社会规范，又是国家规范。法律是法律的特征和社会规范的通性的统一。法律是国家的目的和社会的现实——自然的、历史的、社会的法则的现实之统一。国家目的的有无是区分法律和道德、风俗、习惯等社会规范的标识。在此基础上他一反公认的公法私法以及国内法国际法的分类，又将作为国家规范的法律分为两类：“第一类是组织法——宪法、民商事法、国际私法、土地法、劳工法、行政法、各种机关组织法、诉讼法、和法院组织中的大部分，这一类法律之特征，积极的规定国家、政府、社会、家庭、社会经济等等制度的构成。第二类是把组织法之违反做前提的法律，刑法、民法中的侵权行为及赔偿损害的规定，撤消或关于法律行为无效的规定和各种法令中的法则，都属于第二类。前者可称之曰第一次的国家规范，后者是第二次的国家规范。刑法是第二次的国家规范中之一种。”（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第152页。 ）第一次规范的内容都是一种利益，即法益，各自都内具自己否定的可能性或必然性。对第一次规范中利益的否定便是第一次国家规范本身的否定，即违法。违法是一种判断，它一方面是把第一次的规范作大前提，把特定事实作小前提，从中抽出的结论；另一方面也是形式上的违法判断和实质上的违法判断的统一。犯罪概念的产生以违反第一次规范为前提，因而自刑法和第一次规范的关系看，特定犯罪概念是国家保护特定利益的后盾，也是第一次规范或特定利益的保障。刑法作为第二次规范实际上是第一次规范的保障法。（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第190页。）可以说，蔡先生的这一认识正确地确定了刑法在法律体系中的地位，对于扭转中国法律文化传统中的重刑轻民、刑法泛化观念，实现刑法的谦抑性，至今仍然具有重要的意义。

4.犯罪论与刑罚论思想。在犯罪原因论上，蔡枢衡先生既反对一元的自由意思论，也反对多元的机械的犯罪原因论，而采取一元的意思决定论，主张犯罪的原因在于物质的力的作用，而不在心灵。意思——意志只是犯罪原因的一种形态。他主张区别犯罪原因的根据和条件，犯罪原因是原因中的根据和条件的统一。根据是本质的原因，一旦表现出来即成为力。力包括生理的力、心理的力和疾病的力。犯罪的本质的原因是生理的力、心理的力和疾病的力，和促使实施犯罪行为的最后条件以前的主观的客观的诸条件二者之统一或综合体。在犯罪本质论上，他认为犯罪是“社会生活一分子之反社会的危险性和反社会的现实性的统一。”（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第78页。）反社会的现实性是反社会的可能性的现实化，刑事处分所要克服的不是反社会的现实性，而是反社会的可能性。所以，犯罪和刑事处分（刑罚和保安处分）的关系，从性质上看，是病和药的关系；从数量上看，则是病小药量轻、病大药量重的关系。恰好消灭反社会的危险之质和量，便是立法和裁判上刑事处分适当的质量。在刑罚观念上，蔡枢衡深受其师牧野英一的影响，力主教育刑。认为从功利的观点看，消极的报应刑对犯人既不足以资应付，对国家尤其不能完成独立自主的使命。从意识形态的观点看，刑事处分的本质和目的，不能不从痛苦和报应转化为教育——改善犯人、教育犯人、使之复归社会为良民。因此，他认为刑事处分对于犯人是教育和改善，对于国家和社会是防卫现实社会和国民态度之再造（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第79页。）。

5.对未来刑法合理形态的期待。蔡枢衡是一个充满了爱国激情的理想主义者。在分析了当时刑法的特点的基础上，他建构了理想中的中国明日刑法的合理形态。他认为明日中国刑法的内容，是类推解释主义的登场，是社会责任论的体现；刑法发展的极致可能是削除结果加重犯和结合犯的规定；可能消灭阴谋、预备、着手实施，未遂和既遂以及正犯和从犯之间的界限，可能消灭重伤、轻伤的区别，数罪并罚、想象竞合犯、牵连犯、连续犯等概念可能不复存在；刑法主观主义色彩的明显加强。明日的刑罚在保安处分化的同时会逐步让位于保安处分。

民国时期是二十世纪中国现代刑法学史上的一个非常重要的历史时期。正是通过民国时期刑法学家的引进、译介和发展大陆法系刑法制度和刑法学说，中国现代刑法学的体系才初步形成，并在许多刑法学基本理论问题的研究上取得了相当的成就。民国时期的刑法学是二十世纪中国刑法学的重要组成部分。回顾历史，我们应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有的重视和全面评价，而不应当漠视甚至淡忘这一段历史。否则，我们时下的刑法学研究可能无形中重复着前人所已经研究过的问题，甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的问题，而表现出对中国刑法学自己的历史的无知。但民国时期的刑法学也存在明显的缺憾。民国时期的刑法学的整体品格表现为典型的“移植刑法学”，对西方主要是大陆法系德国、日本的刑法学说，不加分析和批判，不经中国现实社会经验的证明，即盲目地全盘予以移植和照搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶，正是世界范围内国家本位主义、社会连带主义甚至法西斯主义思潮盛行的时期，自然法主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义刑法思想受到抑制，实定法主义、主观主义、类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行其道。在刑法学移植品格的影响下，民国时期的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲学思潮和刑法学说的影响，而呈现出尾随帝国主义思想的次殖民地性的特点。即便在当时，一些思想深邃并且保持独立的学术人格的刑法学家也认识到了这一倾向，并给予了严厉批判。如蔡枢衡先生批评当时刑法学者把旧派、新派和折中派当作刑法学人的标识，并且常常自认为属于某一派，或表示赞成某一派。认为民国时期中国刑法学是“洋化”的刑法学，帝国主义的刑法思想都可发现于当时的中国刑法学界，但却趋于低劣化和简单化——理论上和事实上都不是原装货，中国刑法之次殖民地性却须眉毕现。（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第72、73页。）为了超越和改变这种现实，包括蔡枢衡、居正、瞿同祖在内的一些学者提出了重建中华法系的主张，尤其是蔡枢衡先生曾经主张全盘否定古典学派、实证学派和折中主义的刑法理论，倡导表现民族自我、适应三民主义的国民革命精神的所谓“中国历史社会刑法学派”，尽管客观上他也无法摆脱时代和教育对他的局限，其刑法思想仍然是主观主义的教育刑论。（注：蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第73页。）
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【 标 题 】二十世纪的中国刑法学（下）——反思与展望

【 作 者 】梁根林

【作者简介】作者单位：北京大学法律学系

【 正 文 】

历史是一面镜子。回顾过去，反思历史，可以使我们从中总结经验教训，并以史为鉴，立足现实，更好地开拓未来。反思迂回曲折、跌宕起伏、经历种种挫折和磨难、也取得巨大成就的二十世纪中国刑法学，前瞻充满希望和挑战的二十一世纪，我们认为，中国刑法学应当着重解决好以下四方面的问题，从而为二十一世纪中国刑法学的真正科学化、规范化和现代化奠定基础。

一、刑法价值观念的彻底转换

刑法价值观念（简称刑法观念）是对刑法的性质、功能、使命以及刑法所规定的犯罪和刑罚的基本认识和价值取向的总称。刑法观念在整个刑法文化结构中居于深层或潜隐的地位，决定着居于刑法文化结构表层的刑法制度的设计和运作。制度的创新必须以观念的转换为前提和基础。刑法观念滞后，在传统的思维定势支配下进行刑法制度“创新”或运行“创新”后的刑法制度，必将使创新后的刑法制度失去其应有的精神内核而陷于往复。刑法观念的转换在近年来的中国刑法学中是一个老生常谈的话题。但刑法观念的滞后也始终是中国刑事法变革和中国刑法学发展的最大障碍。面向二十一世纪，刑法观念的转换是中国刑事法制现代化和刑法学研究进一步规范化、科学化的首要前提。

（一）更新刑法观念，应当彻底破除刑法万能主义观念，树立刑法谦抑的刑事政策思想。

中国古代社会的规范体系本质上是一种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。礼“禁于将然之前”，刑则“禁于已然之后”。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”“人心违于礼义，然后入于刑法。”这种“礼——法（刑）”两极规范体系导致“刑”不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种“礼——法（刑）”配置关系是造成中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重要原因。新中国的建立实现了与封建专制的刑法制度的决裂，但刑法泛化和刑法万能主义的观念影响却根深蒂固，而成为新中国法制现实中挥之不去的阴魂。特别是近十多年来，国家实行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，客观上也进一步强化了全社会对刑法历史使命的期待，突出地表现在两个方面：一方面是强化了人们对刑法调控范围的不切实际的期待，在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下，就匆忙地予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。另一方面，又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪的效果的作用期待，重刑主义思想有所抬头，致使许多人想当然地认为刑罚的严厉程度必与犯罪率的高低成反比例关系，刑罚严厉，犯罪率就会降低；反之，犯罪率一上升，则必然是因为司法机关对犯罪打击不力。其结果则是使我国面临着前所未有的犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛盾。（注：参见储槐植：《罪刑矛盾与刑法改革》，载《中国法学》1994年第5期。）

值得欣慰的是，近年来，我国刑法学者对这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上进行了分析和批判。一些思想敏锐的刑法学者分别从刑法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、现代法治原则的限制机能、经济学成本——效益观念和经济学分析方法等不同的视角，论证了刑法的紧缩性、补充性和谦抑性，指出刑法应当是抗制不法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。（注：参见张明楷：《刑法在法律体系中的地位》，载《法学研究》1994年第6 期； 陈兴良：《刑法的价值构造》， 中国人民大学出版社1998年版；陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版。）中国刑法学目前面临的问题，一方面，刑法谦抑观念远未深入人心，在刑法学界似乎存在着对刑法谦抑观念“抽象肯定，具体否定”的迹象，表现在有的学者虽然抽象地认可刑法谦抑的观念，但在具体论述刑法问题时却不知不觉地流露出刑法万能的思想，总是希望刑法能多干些事情，而很少有刑法不能干某些事情的意识。在国家的法制实践中，刑法谦抑这一体现现代法治价值意蕴的刑法观念还没有能够对国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法产生实质性的影响。另一方面，迄今为止，刑法学界只有少数学者抽象地论述了刑法谦抑的基本要求，而对根据刑法谦抑观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统全面的研究，因而也不可能为国家刑事立法确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、具有可操作性的标准。这两个问题不解决，刑法的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避免。

因此，我们主张，面向二十一世纪的中国刑法学，在观念定向层面，应当继续致力于批判刑法万能主义，张扬刑法的谦抑观念，不仅应当使刑法谦抑成为所有中国刑法学者的共识，而且应当使刑法谦抑观念为社会公众尤其是决策机关所接受，成为国家刑事立法和刑事司法的刑事政策基础。在制度设计层面，则应当致力于根据现代法治原则和法律体系职能分工，界定刑法谦抑的基本原则、具体标准和法律界限。

（二）更新刑法观念，应当彻底破除刑法工具主义观念，实现刑法机能观的根本转换。

长期以来，在人们的印象中，刑法就是“刀把子”，就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法，就成了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。”（注：陈晓枫主编：《中国法律文化研究》河南人民出版社1993年版，第315、316页。）“其结果是，刑法的确立和变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。”（注：陈晓枫主编：《中国法律文化研究》河南人民出版社1993年版，第315、316页。）面向二十一世纪的中国刑法学应当彻底破除这种刑法工具主义思想。

其实，刑法并不仅仅是实现国家政治目的的工具，甚至主要不是实现国家政治目的的工具。从纯粹功利主义的角度考虑，一个国家对付犯罪其实并非必须有刑法。新中国建国三十年没有制定一部刑法典，我们的国家专政机关照样有效地打击和惩治着各种各样的刑事犯罪，在总体上保持了引以为自豪的良好的社会治安，即是明证。但是，现代刑法典是以罪刑法定为灵魂的体现国家刑罚权制约和自我制约双重机制的封闭性的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为规制对象的全体公民的行为规范，而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚罪犯的法律依据的同时，也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因此，在本体论意义上，现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能，而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。在价值论意义上，保护国家、社会和个人利益免遭犯罪侵害是刑法的基础功能，也是刑法的工具性的渊薮所在。但是，在罪刑法定原则基础上，刑法还应当具有防止司法者滥用国家刑罚权而非法侵犯被指控为犯罪的公民的权益的作用，这就是刑法的保障机能。司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为进行法律评价，并据以定罪量刑，同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，刑法应当是“善良公民的大宪章”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，刑法又应当是“犯罪人的大宪章”。正是在此意义上，李斯特说：“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度，也不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在，我可以说，刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。”（注：转引自（日）庄子邦雄：《刑罚制度的基础理论》，载《国外法学》1979年第4期。 ）现代刑法典的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现了刑法的最高价值——实现社会正义。司法者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑，代表的是维护社会秩序的价值要求，对司法者行使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非法侵犯，代表的是保障自由的价值要求，两者的平衡恰恰是社会正义的根本保证。

因此，现代刑法典不仅是“刀把子”，而且是“大宪章”，更是体现社会正义的“天平”。刑法不仅是实现国家政治统治的工具，而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器，更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约，刑法的合法性应当受到刑法的合理性（合乎社会正义）的拷问。这才是面向二十一世纪的中国刑法学应当坚持的正确的刑法机能观。秉承这样的刑法机能观，中国刑法学应当破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义意识，树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念，确立国家刑罚权自我制约意识，确立犯罪人既是刑法规制的对象，又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识，以此观念基础构筑二十一世纪中国刑法学的理论框架和价值走向，评判、改造现实的刑法实定法和刑法实践活动。

当然，我们强调刑法人本主义和目的主义，反对刑法工具主义，绝不应当被曲解为反对刑法服务于现实政治。在我们看来，刑罚权代表的是一种国家强权（和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力），强权合乎公理才具有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时，又充分保障犯罪人个人合法权利，使刑法奠定牢固的社会正义基础，获得社会伦理的支持，才能具有强大的生命力、震慑力和感召力，从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑法为现实政治服务的最佳方式。而不择手段的绝对工具主义观念为现实政治服务的初衷最终将导致事与愿违的结果。

（三）更新刑法观念，应当破除绝对主义、非规范主义的观念，实现犯罪观的根本转换。

犯罪观是关于犯罪的原因、规律、本质、作用的认识、态度和倾向的总称。犯罪观的取向直接决定着人们对犯罪的反应方式及反应效果。

经过多年的努力，中国刑法学已经基本摆脱了过去对犯罪原因的简单化理解，不再认为犯罪仅仅是阶级斗争、私有制或者个人犯罪心理单一因素的产物，也开始超越多角度地罗列犯罪的致罪因素进行现象描述的阶段，将研究触角伸入到社会深层结构中与犯罪相关的因素，更有学者明确指出“犯罪源于社会基本矛盾”。（注：参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第279—289页。）对犯罪原因的认识的深化，有助于我们充分认识犯罪现象的复杂性和犯罪存在的必然性，树立与犯罪长期作战和综合治理的战略思想。但是，迄今为止，中国刑法学（主要是犯罪学）对犯罪原因的具体运作机制还没有取得规律性认识，而且通行的犯罪原因论往往还根据犯罪结果之恶的性质推导出引起犯罪的原因也必然是恶（凡犯罪原因都是消极因素，“消极”不过是恶的一种形式）的形而上学的结论。面向二十一世纪的中国刑法学的犯罪原因论，应当进一步研究、揭示犯罪原因的具体运作机制，把握犯罪现象的基本活动规律，同时，应当破除对构成犯罪原因系统的诸多因素的形而上学的理解，引起犯罪发生的诸多因素未必都是妨碍社会发展的消极因素，有利于社会发展的积极因素同样可能成为引起犯罪的因素。认识犯罪原因因素的两面性，可以加深我们对与犯罪做斗争的复杂性的认识，提高对犯罪的反应的理性化程度。

中国刑法学传统的犯罪观习惯于从犯罪是有害的、丑恶的和令人憎恶的常识出发，从伦理意义上对犯罪进行否定的道德评价，将犯罪诠释为“绝对的恶”。毫无疑问，犯罪是对社会有危害的一种社会病态现象，犯罪具有“本质恶”的社会属性。但作为一种社会现象的犯罪，在危害社会的同时，也可能具有我们往往不愿承认、不敢承认的有限的积极作用，即积极功能。马克思、恩格斯在肯定犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现形式”的同时，就曾指出过犯罪能够促进生产力的提高。（注：参见：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1974年版，第26卷（一册），第415—416页；第4卷，第233页。）法国著名社会学家迪尔凯姆也认为犯罪是个人独创精神的体现，对于道德意识的进化和集体情感的形成具有促进作用。（注：参见（法）E ·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第88页。）近年来，中国刑法学的一些有识之士也已经关注到犯罪的社会功能问题，如有的学者指出，犯罪的存在具有一定的合理性，它为社会提供一种张力，使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进。（注：参见高铭暄、陈兴良：《挑战与机遇：面向市场经济的刑法学研究》，载《中国法学》1993年第6期。）犯罪具有排污和激励两项促进功能，犯罪是一种社会代谢现象，并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了一对千古悖论。（注：参见储槐植：《论我国犯罪学理论框架及研究目标》，载《社会公共安全研究》1994年第1期； 《犯罪在关系中存在和变化》，载《社会公共安全研究》，1996年第3期。 ）但迄今为止，中国刑法学还没有系统论述犯罪功能的论著问世。面向二十一世纪的中国刑法学，应当彻底摆脱绝对主义和形而上学的观念羁绊，摆脱情感逻辑思维，以客观、中立的态度深入分析犯罪的功能，树立犯罪的相对性观念。以此为前提的刑事政策、刑罚反应方式和刑法学理论研究才能建立在理性和理智的基础上，才能防止出现犯罪控制目标的偏差（如不现实地提出彻底消灭犯罪或者将社会治安恢复到本世纪五十年代的水平的控制目标），防上因控制目标的偏差而在控制犯罪过程中不惜一切代价投入刑罚资源和其他社会资源，以至阻碍经济发展和社会进步。

中国刑法学习惯于对犯罪作社会政治的否定评价，而忽视对犯罪的法规范违反性的本质的评价。在传统刑法学理论中，犯罪具有（一定严重程度的）社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中，社会危害性被认为是犯罪的本质属性，刑事违法性是犯罪的法律特征，应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果。社会危害性决定刑事违法性，刑事违法性仅仅是社会危害性的法律形式体现。按照这一刑法理论，判断一个行为是不是犯罪，应当从实质上分析行为是否具有社会危害性。既然社会危害性是本质，对法律规范的违反是形式，本质当然可以决定甚或超越形式。如果行为没有社会危害性，即使行为触犯了刑法规范，也不应以犯罪论处。反之，如果行为具有社会危害性，即使行为在刑法上没有明文规定，也可以比照刑法有关条文类推处理。但是，作为一个事实属性的社会危害性并不具有基本的规范质量，没有一个确定的具有可操作性的认定标准。以致在司法实践中，司法者如果要用刑罚惩罚一个行为，社会危害性说就可以为其提供超越法律规范的根据。这样的犯罪定义和犯罪本质观允许对犯罪进行超规范的“本质”解释的结果，实际上就是通过其“犯罪本质”的外衣，为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑，提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。（注：参见：李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，自序“我们这个时代的人与刑法理论”。）可以说正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了基础，在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。

如果说在1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则、反而规定类推制度的刑事立法背景下，以注释刑事立法为特征的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征，还具有一定的法律依据的话，那么在1997年修订后的刑法明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后，仍然坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则多少有点牵强附会了。罪刑法定原则要求罪行法定化，法无明文规定不为罪，只要法无明文规定，即使某个行为的社会危害程度极其严重，也不能以犯罪论。而按照社会危害性的实质评价标准，这样的行为显然是符合犯罪的本质的，应当以犯罪论处。很明显，以社会危害性为犯罪的本质的实质评价标准与新刑法典确认的罪刑法定原则存在根本的冲突。然而，中国刑法学似乎并不在乎其中的内在冲突。据笔者所知，最近两年出版的绝大多数论著在论述犯罪的概念、本质和特征的时候，一般都沿袭了过去的说法，将社会危害性界定为犯罪的本质属性，刑事违法性只是犯罪的法律特征，前者决定后者。只有少数学者注意到了罪刑法定原则对我国传统犯罪概念和犯罪本质论的挑战。（注：何秉松、王世洲、樊文的论著中涉及此内容。）如何秉松教授指出，仅仅从社会危害性自身是不能解决犯罪的质的规定性的，社会危害性只是犯罪的社会属性，并非犯罪的唯一的本质属性。只要承认罪刑法定原则，就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性。 （注：参见何秉松：《刑法教科书》， 中国法制出版社1997年版，第142—145页。）比较而言，这种说法当然是一个理论进步。但是，本质是一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性，一个事物不可能具有两个本质属性，而且社会危害性也不是犯罪这一现象特有的规定性。可见，把犯罪的本质归结为社会危害性和依法应受惩罚性的统一同样存在逻辑矛盾。王世洲教授则在批评中国刑法学传统的双重结构犯罪概念的基础上，（注：按照王世洲教授的理解，中国刑法学理论体系的双重结构犯罪概念包括从犯罪的基本属性方面说明犯罪的内在本质或实质内容的狭义“犯罪概念”和从犯罪的具体特征方面说明犯罪成立的构成条件的“犯罪构成”两个层次。参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》，《法学研究》，1998年第5 期。）提出新的由“立法概念”与“司法概念”组成的双重结构犯罪概念，即把犯罪概念分为说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为的“立法概念”和说明已经在法律上规定为犯罪的行为的“司法概念”。（注：参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》，《法学研究》，1998年第5期。）笔者认为， 将犯罪概念分为立法概念与司法概念，这一认识具有重大的理论价值和实践意义，值得进一步研究思考。但是，他似乎只是把焦点集中在犯罪概念本身的界定，而没有进一步具体阐述犯罪的立法概念和犯罪的司法概念各自蕴涵的本质，而且认为对犯罪的司法概念，除了规范违反外，仍然应当进行超越规范的社会政治属性的判断，笔者认为这似乎又混淆了刑事立法学与刑法适用解释学的职能分工。还有学者则注意到了罪刑法定原则与刑法第13条犯罪概念的冲突，认为刑法第13条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准，与罪刑法定原则所要求的规范标准相互冲突。因此，主张我国刑法和刑法理论应当根据罪刑法定原则的要求，确定犯罪的规范标准。（注：参见樊文：《罪刑法定与社会危害的冲突——兼析刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》，1998年第1期。）

笔者基本认同区分犯罪的立法概念和司法概念的观点，但笔者认为，将犯罪的概念区分为立法概念和司法概念，不如区分为“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”更为明了。笔者并且认为，中国刑法学对犯罪本质之所以出现误读，根本的认识论上的问题就在于没有明确区分“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。作为事实概念的犯罪，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”，（注：功能性犯罪之定义，最初由白建军副教授在《犯罪学原理》（现代出版社1992年版）一书中提出。）其本质特征是（一定严重程度的）社会危害性，因为其有（一定严重程度的）社会危害性，对现行法律秩序构成相当损害，需要用刑罚加以制裁。但作为事实概念的犯罪并不能自动成为刑法规范意义上的犯罪。作为事实概念的犯罪具有社会危害性，但仅此而已。在立法机关通过立法程序将其正式犯罪化之前，作为事实概念的犯罪不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性。“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第145页。 ）这个价值判断的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是作为事实概念的犯罪的社会危害性。而一旦经由立法确认，并且只能经由立法确认，这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，作为事实概念的犯罪被赋予了刑法规范违反性这一属性，而成为法律上的犯罪。此时，尽管其作为法律概念仍然应当具有（一定严重程度的）社会危害性，并以社会危害性为刑事违法性的基础，但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别，却不在于社会危害性，而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了作为法律概念的犯罪的质的规定的特殊性。因此，如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性只能是对刑法规范的违反。对作为法律概念的犯罪不能把超规范的社会危害性的评价作为其本质属性，而只能严格按照规范学原理发掘其规范学的本质。

笔者由此进一步推论，尽管根据刑事一体化（注：关于刑事一体化的含义和要求，我们将在本文的第四部分具体展开论述。）的要求，作为事实概念的犯罪（事实犯罪）和作为法律概念的犯罪（法定犯罪）都应当成为中国刑法学的研究对象，但从刑法学学科内部职能分工的角度来看，作为事实概念的犯罪和作为法律概念的犯罪应当分别成为刑事立法学和刑法规范解释学的研究对象。作为事实概念的犯罪特别是行为的社会危害性的判断，不应当是刑法规范解释学研究的对象，而应当是刑事立法学关注的问题。刑事立法学研究作为事实概念的犯罪的主要任务在于，揭示行为的社会政治属性即社会危害性，并据此表明国家对行为的正式的否定评价和责难、谴责；而刑法规范解释学研究作为法律概念的犯罪的主要任务，就是确定行为是否触犯禁止性刑法规范的禁令或命令性规范的要求，表现在刑法的形式规定上，就是要确定行为是否符合法定犯罪构成。在刑法规范解释学中，刑法适用解释论者不应当、也没有必要再对行为本身的社会危害性作出有无或者轻重的判断，因为立法者已经通过立法程序完成了对犯罪的社会政治评价，解释者的唯一的使命只在于确定具体的行为是否符合法定的犯罪构成要件。这样，明确犯罪的事实概念和法律概念之别，确定刑法学从不同视角研究犯罪的内部学科分工，我们就能够撩开笼罩在犯罪现象表面的层层面纱，科学地把握住犯罪的本质，以此为基础正确地展开对犯罪和刑罚问题的理论研究。

（四）更新刑法观念，应当彻底破除重刑主义观念，合理地组织对犯罪的反应方式。

社会对犯罪的反应方式具有多样性，而刑罚则是国家代表社会对犯罪作出的正式反应方式。与刑法工具主义、刑法万能主义以及绝对主义犯罪观相联系，支配着中国社会对犯罪的正式反应方式的主导观念则是重刑主义。

重刑主义的经典表述是春秋战国时代法家所谓的“禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民，国无刑民，故曰明刑不戮。”（注：《商君书·赏刑篇》）按照法家重刑主义的逻辑，“行刑重其轻者，轻者不生，则重者无所至矣，此谓治之于其治也；行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之其乱也。”（注：《商君书·赏刑篇》）在重刑主义思想影响下，为了达到令民畏服的目的，中国历代封建刑律莫不采行严厉的生命刑和身体刑，不仅法定死刑和肉刑罪名名目繁多，而且盛行法外用刑；不仅发明了人类智慧可以想象的一切极尽残酷之能事的刑罚执行方法，而且普遍采用公开执行的方式。同时，为了强化刑罚的威吓和控制效果，还普遍建立连坐族诛制度，企图以此惨绝人寰的刑罚发挥最大的吓阻功能，收“禁一奸之罪而止境内之邪”的预防效果。但是，正如马克思所说：“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢？……历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！”（注：《马克思恩格斯全集》，第8卷，人民出版社1974年版，第578页。）“无论历史和理性都同样证实这样一件事实：不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚。”（注：《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1974年版，第170页。）。中国封建社会几千年血淋淋的刑罚史，用法愈重则国愈乱，刑愈滥而国愈穷，重刑遏制犯罪的初衷却导致专制统治被犯罪所颠覆的结局，对重刑主义关于刑罚的逻辑误导和历史误读作了最好的诠释。

新中国刑事法制实践和刑法理论研究本来已经对重刑主义进行过必要的清算，但是由于文化的惰性和历史的积淀，特别是由于改革开放以来我国刑事犯罪态势的趋恶，“治乱世用重典”的重刑主义思想又重新抬头，并在一定程度上影响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法，中国刑法学界也出现了重刑化的理论主张。然而持续十多年不断进行的“严打”所投入的超量刑罚资源并没有遏制建国后最为严重的第五次犯罪高峰的持续攀升。刑罚量有限而犯罪量无限，如果遵循重刑主义的逻辑，继续不加分析、不计成本甚至不惜一切代价地超量投入刑罚，刑罚量与犯罪量同步增长，将使刑罚趋于极限。如果犯罪继续恶性增长，刑罚必将难以为继，而形成基础性的刑法危机。

面向二十一世纪的中国刑法学，应当彻底摆脱重刑主义思想的羁绊，树立“合理地组织对犯罪的反应”的刑事政策思想。“合理地组织对犯罪的反应”，本来是新社会防卫论和新社会防卫运动提出的一个刑事政策口号。按照其代表人物马克·安赛尔的归纳，新社会防卫论的要旨在于：（1）对现行的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究， 甚至提出质疑；（2 ）联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的综合研究，反对单纯强调刑法对犯罪现象、法学家对犯罪现象的研究以及所谓解决办法的专有权这一传统观念；（3 ）利用对现行制度的科学批判及与人文科学的合作，并遵照以下两个互为补充的指导思想建立一个崭新的以人道主义为基础的刑事政策体系：一方面，坚决反对传统的报复性惩罚制度，另一方面，立志坚决保护权利，保护人类，提高人类价值。（注：参见（法）马克·安赛尔：《新刑法理论》，香港天地图书有限公司1990年版，第30—31页。）可见，新社会防卫论的核心在于合理地组织对犯罪的反应，通过多学科的研究提出符合我们这个时代要求的对打击犯罪更有效的反应方式和战略。（注：参见（法）马克·安赛尔：《从社会防卫运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，载《中外法学》1989年第2期。）笔者并不认为可以不顾国情、 法律文化传统以及现实犯罪态势的差异，而全盘照搬新社会防卫论的刑事政策思想和措施，但新社会防卫论所提出的“合理地组织对犯罪的反应”的口号所蕴涵的科学的、人道的和理性化的刑事政策思想，则应当为我们所借鉴，而成为中国刑事法制实践和刑法理论研究共同的价值取向和追求目标。

合理地组织对犯罪的反应，首先必须认识到刑罚作为一种心理威慑力量的作用的局限性。只要我们承认犯罪源于社会基本矛盾，是社会矛盾和社会结构中引起犯罪的诸多致罪因素的综合力量作用的结果，就应当合乎逻辑地得出刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量，显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗衡的结论。（注：参见储槐植：《认识犯罪规律，促进刑法思想现实化》，载《北京大学学报》，1988年第3期。 ）只有在消除或者减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素的作用力的前提和基础上，刑罚才能发挥其预防犯罪的功能。刑罚量的投入与犯罪率的高低不可能成简单的反比关系。社会矛盾的普遍存在性决定了社会结构中致罪因素不可能被完全消灭，因而犯罪也不可能完全被消灭。问题的关键在于如何构筑刑罚的堤坝，使文明社会不被犯罪的激流所淹没，也就是如何将犯罪控制在社会能够容忍的正常范围内。刑罚的作用有限，刑罚必须与其他犯罪控制对策协调配合，才能发挥其预防功能，刑罚不可能消灭犯罪，这就是合理地组织对犯罪的反应时我们首先应当确立的刑罚相对性观念。（注：参见拙著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第204页。）

合理地组织对犯罪的反应，要求中国刑法学对现行的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究，在联合其他人文科学展开对犯罪现象的多学科的一体化研究的基础上，根据理性、科学和现代法治精神，构筑符合二十一世纪时代要求的刑事政策体系和刑罚制度。最近十多年来，国家决策机关正确地提出了“综合治理”是解决犯罪和社会治安问题的治本措施，而从重从快严厉打击严重刑事犯罪只是治标的手段的刑事政策。但面临居高不下的犯罪率和不断发生的严重罪案这个“近火”，综合治理似属救不了“近火”的“远水”。即便是局部开展的所谓“综合治理”，在很大程度上也是在政府主导下进行的。我国现行的与犯罪作斗争的模式基本上是国家本位的以国家权力的运作为中心的犯罪控制模式。犯罪现象是社会问题，解决社会问题的根本的手段应当是动用社会力量消除犯罪的社会的致罪因素。所以，李斯特讲，最好的社会政策就是最好的刑事政策。面向二十一世纪，随着中国社会主义市场经济的发育成熟，政治国家和市民社会二元格局的社会结构的形成，国家应当将一部分与犯罪作斗争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会，使刑法运行模式由“国家本位”向“国家·社会双本位”过渡。（注：参见储槐植：《市场经济与刑法》，载《中外法学》1993年第3期。 ）从主要以刑法报复性的惩罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社会政策控制犯罪，从国家本位的犯罪控制模式到国家与社会双本位的犯罪控制模式，需要中国刑法学对现行的刑事政策和刑罚制度进行彻底的反省和质疑，涤荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分，赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内核，在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上，以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。同时也需要中国刑法学冲破学科藩篱，联合其他人文科学对犯罪现象进行多学科的综合研究，为国家与社会双本位的刑法运行模式及其控制犯罪的社会政策提供科学的理论根据。

二、独立学术品格的完整塑造

（一）中国刑法学应当获得对现实政治和法律实践的独立性和自主性。

提升中国法学的独立品格和学术水准是时下中国法学界的共同话题。中国刑法学自然也不例外。对中国刑法学而言，最为迫切的课题也许就是提升刑法学研究的独立品格。回顾历史，由于刑法的特殊的工具性，阶级斗争和政治运动曾经深刻地影响过中国刑法学的走向和轨迹，实用主义和功利主义思想在新时期刑法学研究中也普遍存在。过分强调刑法学研究的党性原则和阶级性原则，突出刑法学研究为政治统治服务，为打击犯罪、维护秩序的现实需要服务，片面强调刑法学的实用性和功利性，轻视刑法学自身的学科建设和独立的刑法法理研究，是时下中国刑法学成果众多却不能提升学术品位、不能保持自主性的一个重要原因。

建国初期，我国先后开展了“镇压反革命”、“三反”、“五反”运动，当时的刑法学研究自然围绕“镇反”、“三反”、“五反”、稳定新生的人民政权的需要而展开。但过分强调刑法理论为政治斗争服务，忽视刑法学的独立品格的塑造，使新中国刑法学从其产生伊始即依附于现实政治。1957年，毛泽东主席发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文，我国刑法学展开了一场如何区分两类不同性质的犯罪的大讨论。这一讨论，加剧了刑法学政治化的倾向。从此，用简单的政治分析代替缜密的法理论证成了中国刑法学研究的流行趋势。这种流行趋势甚至蔓延至新时期中国刑法学研究。在八十年代，中国刑法学公开发表的著述不乏对“严打”方针和实践的全面论证和简单肯定，而极少对“严打”的理性思考，尽管许多刑法学者私下里对“严打”颇有微词。九十年代初，中国刑法学展开了判断犯罪的生产力标准和法定犯罪构成标准的大讨论，有些学者提出了在司法实践中用抽象的以至庸俗化的生产力标准取代法定犯罪构成标准认定犯罪的主张。甚至中国刑法学界还展开了对所谓“能人犯罪如何处理”的讨论，有些学者公开提出了对所谓能人犯罪应当网开一面，让其戴罪立功，不以犯罪论处或“依法”从轻减轻处罚甚至免除处罚的可笑建议。这些现象都反映了中国刑法学对现实政治和法律实践的简单盲从，表明中国刑法学缺乏应有的自主性和独立性。

我们批评中国刑法学独立性和自主性不足，并不是要使中国刑法学回到象牙塔，纯粹以治学本身为目的；也不意味着我们认为刑法学仅仅是一种与现实政治和法律实践无干的“纯粹的知识体系”。我们承认，作为应用法学的刑法学，在任何时候都离不开那个时代的现实政治和法律实践，总要为一定时期的现实政治和法律实践服务。中国刑法学毫无疑问应当为时下加强社会主义民主、健全社会主义法制建设这一现实政治和法律实践服务。但是，不能把刑法学为现实政治和法律实践服务狭隘、庸俗地理解为简单地论证国家的现实政治行动和方针政策，不加分析地肯定现行的刑事政策、刑法制度和刑法实践。“真正的社会科学，要根据它的科学研究是否能够独立于各种世俗权力、独立于经济和政治权威的干预来加以判定。”（注：转引自邓正来：《研究与反思——中国社会科学自主性的反思》，辽宁大学出版社1998年版，第2页。 ）刑法学为现实政治和法律实践服务的本来使命应当是，通过科学的、理性的、独立的学理研究，发现现实政治和法律实践存在的问题，找出现实政治决策和法律实践活动应当遵循的客观规律，从而提供真理性的认识，导引现实政治和法律实践，而不是尾随现实政治和法律实践。简言之，法学家的使命在于发现规律，论证真理。只有在发现规律和论证真理的过程中，刑法学才能一方面为现实政治和法律实践提供理论支持，另一方面则获得对现实政治和法律实践的独立性和自主性，建立其自己的概念、判断、范畴、语境，形成不只是简单诠释权威命令的知识和判断体系，从而成为一门真正的社会科学。

当然，中国刑法学要获得独立性和自主性，需要外部和内部环境的支持。国家应当为刑法学的研究提供民主、宽松、和谐的外部环境。刑法学的研究主体则应当摆脱中国知识分子自古有之的入世心态，而唤醒特立独行的精神与人格，同时还应当勇于、敢于和善于坚持真理。

（二）确立学术规范，严格学术纪律。

1994年至1995年中国社会科学界开展的“社会科学的规范化与本土化”的主题讨论，是一场关于学术规范和学术纪律的影响深远、意义重大的学术讨论。这场讨论明确提出了“提升社会科学，确立学术评价体系，严格学术规范要求”的口号。但中国刑法学似乎对这场讨论未有察觉，除陈兴良教授形象地提出过建立“专业槽”的概念外，迄今为止，还没有人专门关注和研究刑法学的学术规范和学术纪律。但这绝不意味着中国刑法学不存在学术规范和学术纪律问题，也许恰恰反映了中国刑法学对学术规范和学术纪律的麻痹和忽视。（注：至于时下人文社会科学领域（包括法学研究领域）流行的那些赤裸裸的学术造假行为，如公开剽窃他人作品，或者将外国学者的著作译成中文后直接挂上自己的大名、利用小米加步枪式的剪刀加糨糊的办法或者利用现代化的复印机、扫描仪之类的高科技手段，直接剪接、拼凑、粘贴、复印、复制他人成果，在短得令人难以想象的时间内炮制上百万甚至几百万的鸿篇巨制双收名利，或者公然以自己的权势和金钱公开强占或收买别人的成果供自己评定职称、晋升等等现象，则已非本文所论的学术规范问题，而是一种社会腐败症候。尽管其性质更为恶劣、危害更为严重，但这种学术造假行为已非学术问题，因而超出了本文所关注的范围。）反思时下中国刑法学，作为整个中国法学乃至整个中国社会科学通病的基本学术纪律不明确、学术研究基本形式规则不遵守、学术评价机制不健全、学术研究无传承更无创新等失范和无序现象，在中国刑法学并不少见，有些方面可能还相当严重。时下的中国刑法学研究往往不愿意遵守科学研究所应当遵守的起码的形式规范，许多论著往往只有少量的学术引文或索引，有的长篇大论甚至几十万字的鸿篇巨制从头到尾没有一个学术引文或索引，给人一种论著所论全是作者个人洞见的印象。其实，事实远非如此。我们的一些学者好象很是害怕公开引用他人的观点和思想，担心如此一来是否就显得自己没有学问。其实，这种顾虑大可不必。从学术规范角度分析，引文不仅具有如朱苏力教授所分析的四大功能，（注：苏力从引文学术传统的建立的功能性角度，分析了引文的四大功能：（1 ）引文首先是一个选择研究方向和题目的问题；（2）引证他人， 也就是理解他人的过程，是与他人对话的过程，而这个过程又是形成学术共同体，建立和保持学术对话的可能性和能力的过程；（3 ）引文是保证论文或著作写的更有新意、更精粹、更言之有物、更紧凑，更集中于法学问题上的不可缺少的条件；（4 ）引文还可以帮助那些对文章所涉及的某个结论或论点或者作为理论前提的某个结论和论点感兴趣的他人，便于他们发现原始材料，查找原著，了解与法学有关的新知识、新学科、新领域。因此，引文又是一种发现和接触新知识的渠道，一条信息公路，是法学界交流知识的一个载体。参见苏力：《法学研究的规范化、法学传统与本土化》，原载《中国书评》（香港）1995年3月总第4期。）而且还表明了引用者对他人学术成果的尊重，同时也反映了引用者的勤学博闻和治学严谨，有百利无一害，何乐而不为呢？！

在刑法学的论著中，学术语言的失范也是一个司空见惯的问题。表现在：一方面，一些论著流行话语盛行，充斥着貌似真理的常识性判断或者应景媚俗的政治性语言；另一方面，一些文章晦涩难懂，用语生僻，读来使人如坠五里云雾。试想，没有一个科学、规范和具有约束力的刑法学学术语言体系，中国刑法学的独立的学术品格从何谈起？！刑法学命题与生活常识和政治口号有何区别？！刑法学者的沟通、交流和学术批评又有何基础？！

中国刑法学学术规范的欠缺，还在于科学的学术评价标准和评价机制的欠缺。令人困惑的现象是，一方面，尽管中国刑法学生产了大量的学术作品，但由于没有建立科学、客观的学术评价制度，对刑法学作品的良莠很少有人关注，更缺乏严肃的学术评价，以致刑法学作品的数量多少往往成了评判一个学者学问、水平和权威的主要标准，导致刑法学作品的生产越来越脱离学术性和科学性，而愈益功利化和商业化。另一方面，国家级、省部级、各学术研究单位以及各级学术组织却不乏名目繁多的科研成果评奖活动。但由于成果评奖的机制缺乏科学性、公开性和民主性，缺乏规范的匿名评审制度，一些人不是把心思放在提升参评作品的学术水准上，而是热衷于在评奖的过程中进行黑箱操作和人情交易，如此评选出来的获奖作品其学术水准和公信度也就可想而知了。这一看似矛盾的现象恰恰表明了中国刑法学学术评价标准和评价机制的欠缺。其后果则是导致中国刑法学缺乏学术进步的激励机制。

最后，中国刑法学学术规范的欠缺，还在于缺乏学术传承和学术积累的机制与传统。反省二十世纪最后二十年中国刑法学的表面繁荣现象，我们恐怕应当承认中国刑法学由于缺乏学术传承和学术积累，多年来实际上做了许多无效劳动，重复研究了许多他人早已研究并且已经形成结论的学术问题。这是造成中国刑法学研究低水平重复现象严重的原因，也表明中国刑法学还没有真正确立其具有学术创新激励机制的学术规范。在中国社会科学界，为了解决学术传承和学术积累的形式规范问题，有人主张社会科学学术研究也应当建立一套形式规矩，写社科论文要象写自然科学论文一样，遵守一个类似八股的程式，首先是进行文献综述，明确说明关于这一课题前人已经做的工作、目前的进展情况；第二步，才进入作者本人的讨论；最后，还要有一个结论，说明作者的创造性何在。（注：参见徐有渔在“社会科学在中国的进一步发展”讨论会上的发言，转引自邓正来：《研究与反思——中国社会科学自主性的思考》，辽宁大学出版社1998年版，第42页。）此说或有矫枉过正之嫌，但这也许是治疗中国社会科学包括中国刑法学研究缺乏学术传承机制的积弊的一剂良药。也许只有这样，我们的学术研究才能确立学术传承的机制，形成学术积累的传统，使刑法学的学术研究真正建立在尊重、借鉴和超越前人已经取得的学术成果的基础上，并通过学术创新机制的激励作用，不断深化中国刑法学的研究，不断地提出创新的、言之有理有据的理论洞见。

因此，笔者以为，二十一世纪的中国刑法学要提升自己的学术品格，成为一门真正的社会科学，就必须从形式上建立起自己的学术规范，严明自己的学术纪律。而引文和索引的重视、学术语言的规范、学术评价机制的确立、学术传承传统的形成，则应当是其中必不可少的四个基本环节。

（三）“学术的本质在于创新”

时下中国刑法学的研究成果就其数量而言，不仅在法学各学科中首屈一指，而且堪与任何其他社会科学研究成果抗衡。但是，鸿篇巨制的背后是思想性和创新性的严重匮乏。首先，从刑法学理论体系上说，我们的刑法学说穿了无非是不同时期、不同国别的外国刑法学理论体系的中国版本，在总体上仍然带有我们不愿承认的“移植”品格。民国时期的中国刑法学可以说是以德、日为代表的大陆法系刑法学的简单翻版，五十年代以后的新中国刑法学则基本抄袭了原苏联的社会主义刑法学。八十年代后虽然提出了建立具有中国特色的社会主义刑法学理论体系的口号，但现行刑法学理论体系本质上仍然难谓有何中国特色或者理论创新。其次，从刑法学研究的内容来看，问题似乎更为严重，突出地表现为简单移植和低水平重复，移植过程中更存在并不鲜见的消化不良现象（包括文字上的和内容上的）。法学界公开或者半公开地流行着的所谓“日本抄德国、台湾抄日本，大陆抄台湾”的说法，对时下中国刑法学的一些作品来说并非恶意诽谤。抄袭的说法或许难听，也有侵犯著作权之嫌，但与庞大的作品数量相比较，中国刑法学自己的独立的学术思想不足则是一个不可否认的事实。

面向二十一世纪，中国刑法学应当在思想性和创新性方面取得实质性的突破，创造新思想并传播新思想，这是培育中国刑法学独立人格和刑法学学科建设的基本要求，是当代刑法学家和新一代刑法学人的重要使命。思想是什么？根据毛泽东同志的界定，思想不是感性认识，思想应当是理性认识，正确的思想应当是根据客观事实提练出来的符合客观规律的理性认识。（注：参见：《毛泽东著作选读》（甲种本），人民出版社1965年版，第383页。 ）创造新思想的关键在于建立理论创新的机制。前面提及的自主品格的养成、学术评价机制的确立和学术传承传统的积累等学术规范要求，可以说是形成学术创新激励机制的形式方面的保证。而推动学术创新的内在动力则在于学术研究对研究对象客观规律的认识和把握。中国刑法学的研究对象是中国社会的犯罪和刑法问题，中国刑法学应当直面中国社会的现实，研究中国社会犯罪和刑法特有的问题和情况（当然，这不应当被曲解为反对研究外国的犯罪和刑法问题，借鉴外国的刑法理论。他山之石，可以攻玉的道理，应当是人所共知的）。一方面，中国刑法学者应当真正解决理论联系实际的研究方法问题（这是我们一向强调却一直没有真正解决的），反对纯粹躲在书房坐而论道、闭门造车的学风，大兴关注现实、调查研究、实证分析的研究方法。另一方面，根据理论创新和学科建设的要求，中国刑法学对犯罪和刑法的研究不应当仅仅停留在犯罪和刑法的现象性描述上，而应当揭示犯罪和刑法现象背后的决定犯罪和刑法走向的内在规律。这是提升中国刑法学学术水准、解决理论创新的关键所在。对当代中国刑法学而言，具有迫切性的问题是解决刑法学研究走势被动地尾随刑事立法和刑事司法的问题。现实的刑事立法和刑事司法应当是刑法学的评判对象，而不是刑法学的论证对象。刑法学应当通过对现实刑事立法和刑事司法即现实刑事法制的分析，揭示隐藏在其背后的客观规律即刑事法理，并根据所揭示的刑事法理评判现实的刑事法制，提出完善现实刑事法制的理论方案。对现实刑事法制的超越，对终极刑事法理的追求，应当成为中国刑法学不断创新的永恒的动力。只有这样，中国刑法学才能真正解决理论创新的机制，从而成为一门真正意义上的社会科学。

（四）“科学的生命在于批判”。

科学在试错中前进，在大胆猜想、缜密求证和细致反驳中发展。不同流派的争鸣、不同观点的交锋是科学发展的重要推动。真理越辩越明。而囿于各种功利的考虑（对过去痛苦经历的恐惧、对伤害同人感情的担心、怕影响人际关系的顾忌等），也囿于自身学术批评能力的不足（真正的学术批评需要批评者更高的学术判断能力），迄今为止，中国刑法学界尚未形成真正严肃的学术评论和学术批评的学术氛围。时下中国刑法学见怪不怪现象是：一方面，刑法学的论著连篇累牍，另一方面，真正的学术批评、理论争鸣则几付阙如。偶尔见著报端刊尾的所谓“评论”往往也是作者事先安排好的借他人之口推销自己“产品”的“托儿”，无一不是谥美吹嘘之词。难得一见的直接的理论交锋则往往演变为个人意气之争。一句话，时下中国刑法学还没有养成批判的精神和批判的传统。批判性本质的缺乏是造成中国刑法学科学性不足、没有自己的独立品格的又一重要原因。法国社会学家布迪厄曾经将当今包括一般认为的社会科学在内的所有知识划分为两种类型，一种类型是旨在捍卫现存社会秩序并为其提供合法性的“法理型”知识，另一种类型则是旨在把社会及法理型知识作为自身研究对象并保有对一切规范准则的合法性进行批判的知识。在他看来，只有后一类知识才能称其为“社会科学”。（注：转引自邓正来：《研究与反思——中国社会科学自主性的思考》，辽宁大学出版社1998年版，第49页。）这一论断表明，“批判是科学的生命。”（注：“批判是科学的生命”是法国哲学家、历史学家和教育改革家库辛（VictorCousin,1792—1867）的一句名言。 转引自（美）卡尔 皮尔逊著：《科学的规范》，华夏出版社1999年版，扉页。）学者作为专门从事学术研究的社会群体，应当是时代的代言人，公众的眼睛，社会的良心。如果说军人的天职是服从，那么，学者的天职则在于发表和权威相抵牾的议论，把结论当作问题加以质疑和研究。（注：按照Matz的定理，所谓结论，就是你懒得继续思考下去的地方。或者如苏力所说，结论只是人们为了退出某一具体研究领域时一个比较有效而体面的战术或策略。——参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，自序。）因此，中国刑法学要想塑造自己独立的人格，成为一门真正的社会科学，就必须培育批判精神。真正科学意义上的刑法学研究，不论是对条文的注释，还是对刑法哲理的阐发，都应当保持对现行刑法规范和现实刑法现象的评析、批判。刑法学说和刑法理论要获得进一步升华，也必须对现行“权威”的刑法学说和刑法理论进行再分析、再批判，通过再分析、再批判，才能使刑法理论不断推陈出新，创造出更多的新理念、新思维。

当然，严肃的学术评论和学术批判提倡的是不同学术观点和思想的真正争呜和交流，而不是阶级斗争时代那种粗暴简单的政治评判和人身攻击。首先，要为学术批判营造适当的外部环境，尽力避免非学术因素介入甚至起支配作用。政治权威不要随意干预纯粹的刑法学理论争呜和学术批判，刑法学者也不要卑躬屈膝动辄敬请权威“赐教”。其次，学术批评本身必须遵守学术批评的规范。批评者“必须放弃高高在上的态度和简单粗暴的方式，科学地严谨地考察评论对象，以开放的姿态思想放下自己固有的标准和既定的法则，接受评论对象所包含的新信息，并据此努力改变自己的成见，使自己的理论水平在这种交流中得到提高。而后又根据这些新的认识，更好地进行理论判断和理论创新，使评论与评论对象、批评与批评对象之间形成双向的、相互促进的交流和创造关系。”（注：杜飞进、孔小红：《转折与追求——新时期法学论析》，载《中国法学》1989年第3期。）（
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