【案情】

　　2005年3月7日，时任某农村信用合作社（以下简称某信用社）法定代表人的扶某为其妻曾某提供担保，向该信用社借款40000元。合同约定：某信用社向曾某提供借款40000元，用于建房；借款期限为2005年3月7日至2007年12月31日；借款月利率为5.85‰；由扶某对借款本息及相关费用承担连带担保责任。2006年，扶某因经济问题被判刑。借款到期后，曾某、扶某未偿还借款，某信用社遂诉至法院。


　　【分歧】

　　对本案的借款合同和担保合同是否有效有两种观点：一种观点认为，根据《商业银行法》的规定，虽然商业银行不得向关系人发放信用贷款，但可以发放担保贷款，并且《担保法》并没有禁止夫妻相互提供担保，故本案的借款合同和担保合同均有效；另一种观点认为，从合同的形式上看，本案的借款合同和担保合同已经成立，但不符合合同有效应具备的条件，均属无效合同。


　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　合同的成立即合意的达成。合同成立与否纯属事实问题，其意义在于识别合同是否已经存在。从合同的形式上讲，原则上只要有了当事人、意思表示和标的这三项要素，就可以成立合同。本案中的借款合同和担保合同是缔约当事人之间通过要约与承诺的程序达成的合意，并且包含了合同成立应当具备的缔约当事人、意思表示和标的三项要素，在形式上完全符合合同成立应当具备的要件。因此，该借款合同和担保合同属于已经成立的合同。

　　合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律精神和规定。合同能够产生法律拘束力，从表面上看是当事人合意的结果，但从实质上看，合同的法律约束力或合同的效力，并非直接来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。也就是说，因为当事人的合意符合国家的意志和社会利益，因此国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同，否则将依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。合同的效力反应了法律对当事人之间的合意的评价。同时，合同的有效性是附条件的，如果符合这些条件，则成立合同；如果不符合这些条件，就是无效合同。


　　本案中，作为合同当事人的某信用社、曾某与扶某表面上存在合同关系，但实际上缔约当事人追求的合同法律关系并未建立起来。因为担保法中的保证是指债权人和债务人以外的第三人（包括法人、其他组织或者公民）作为保证人，以其信誉和不特定的资产向债权人承诺，保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证担保是以他人债务的履行作为担保对象，本案中的保证虽名为“保证”，但因借款人曾某与保证人扶某是夫妻，属于共同利益主体，扶某为曾某的债务履行所作的保证不是为他人而是为自己的债务履行所作的保证，不是担保法上的保证。因此，该40000元贷款实际上不是担保贷款，而是信用贷款。又由于借款合同中的借款人曾某属于《商业银行法》所指的关系人，因而该借款合同违反了《商业银行法》第40条规定的商业银行不得向关系人发放信用贷款的规定。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，本案中的借款合同因违反了法律的强制性规定而无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。故作为借款合同的从合同的担保合同也属无效合同