【案情回放】

　　2008年12月，城口县某村的程某等十余人在同村没有建筑资格的“包工头”杨某的带领下来到庙坝镇某村通过口头协议承建了村民陈某的三层楼房，程某在工地做杂工，具体任务是负责上下运送灰车。1月29 日下午3点，程某在运送灰车时不幸被楼上落下来的灰桶扎中脑袋身亡。为此，程某的家属在事后与房主陈某达成了赔偿15万元的协议，为履行协议，陈某起诉到法院要求“包工头”杨某分担这15万元的大部分。


　　【法律问题】

　　1.本案中杨某与程某是何种法律关系？杨某是否承担赔偿责任？

　　2.杨某承建陈某的房屋，二人之间建房合同的定性？

　　3.农村建房队是否需要资质？陈某是否承担责任？杨某与陈某二人之间责任如何划分？

　　4.程某的家属在事后与房主陈某达成的15万元的赔偿协议的效力如何及如何分担？


    【法律评析】

　　1.关于杨某与程某的法律关系，涉及到雇佣关系和劳动关系，因为二者受不同的法律调整，适用不同将会产生不同的法律后果。本案中究竟是为雇佣还是劳动？这就要求我们首先正确区分两种法律关系。笔者认为，杨、程二人是雇佣关系。程某跟随杨某外出打工，而杨某带领的建房队并未经工商部门注册登记，不符合《劳动合同法》上用人单位的特征，故程某等十余人与杨某均已形成雇佣关系。既然认定雇佣关系，那么根据最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，杨某作为雇主应当承担赔偿责任。

　　2.杨某作为“包工头”承建陈某的三层民房，二人之间的建房合同性质如何？理论和实践中也有两种观点。一是承揽合同，二是建设工程合同，笔者赞成第二种观点。持承揽合同的观点认为：根据我国《建筑法》第83条第3款、《建筑工程安全生产条例》第69条的规定，本案涉讼房屋是农村农民自建住宅纠纷，不属于《建筑法》和《建筑工程安全生产条例》调整的范围。那么杨某的建房队就不是建筑企业，就不需要建筑资质。同时根据《合同法》规定，建设工程合同必须采用书面形式，而实际中农村建房队与房主之间又都没有书面合同，故符合承揽合同的构成，其中承揽人（包工头杨某）按照定作人（房主陈某）要求建房，并交付房屋，由定作人（房主陈某）支付工钱。根据最高人民法院《人身损害赔偿案件司法解释》规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿”，进一步得出“房主陈某不承担赔偿责任”的结论。实际上，理论界与最高人民法院民一庭在《中国民商事审判前沿2005年第二集》《农民自建住宅是否适用《建筑法》》一文中倾向性意见认为：《建筑法》第八十三条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自已施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建设施工合同。

    3.关于农民自建房屋建房队资质问题，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十五条规定：“承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质证书或者审查证书，并按照规定的经营范围承揽施工任务。”第十三条规定了村镇规划的内容包括住宅。《重庆市村镇规划建设管理条例(2005年)》第二十八条规定“承担本条例第二十三条所列建设项目的设计、施工单位，必须具有相应的资质等级证书”，该条例第二十三条第一款第(一)项明确规定“二层以上的住宅和其它混合结构的民用建筑……”这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。对于此，又有人提出《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条关于个体工匠办理施工资质审批手续的规定已经无法实施，因国务院在清理行政审批事项时已经废止此行政许可，即不再审批发给个体工匠证书。笔者认为，这并不能免除陈某的三层楼自建住房就可以发包给无资质的人承建。  
       由上述规定联系本案，杨某的建房队应该具备相应的施工资质，而房主陈某在请杨某建房时就应该对建房队有无资质进行审查，在陈某明知或应知杨某没有任何资质的情况下仍将自家民房交与杨某承建，根据最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”所以，雇主杨某应当与房主陈某对程某的死亡承担连带赔偿责任。

    4.程某的家属在事后与房主陈某达成的15万元的赔偿协议的效力问题。在处理该协议的效力问题时出现了无效与有效两种观点。笔者认为应按照法律规定计算赔偿总额后确定其法律效力，当赔偿总额高于15万时该协议有效，赔偿总额低于15万时，该协议对杨某不产生法律效力。持无效观点认为，杨某与陈某对程某的死亡承担的是连带赔偿责任，故陈某一人是不能与死者家属签定赔偿协议的，杨某完全有理由不承认该协议，因为这样极有可能加重杨某应当承担的责任。当杨某否定该协议时，该协议就无效。笔者认为：所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人相互间有连带关系。结合到本案，雇主杨某和房主陈某都有独立的负有清偿全部债务的责任，故陈某完全可以单独的与死者程某的家属签定和解协议，只不过该协议对不知情的第三人杨某不产生不利的法律后果。当协议的金额低于赔偿总额时，该协议就不会对杨某产生任何不利的影响，当协议的金额高于赔偿总额时，杨某就只对赔偿总额负责，而该协议仍对陈某和死者程某的家属产生约束力

对这15万元的赔偿协议的分担问题，笔者认为应当首先按照法律计算出应当赔偿的总额，然后在确定杨某与陈某在外部对死者程某的家属负连带责任的同时确定其内部各自应承担的份额。如该赔偿额高于15万，则陈某与杨某对该15万负连带赔偿责任，然后在内部按照赔偿总额计算出各自应赔偿的数额，差额部分由死者程某的家属自己承担；如该赔偿额低于15万，则在内部按照赔偿总额计算出各自应赔偿的数额，超过的部分由陈某一人承担