2008年初，武汉遭遇百年不遇的大雪。1月14日下午14时许，设在某住宅小区内的一家美容公司几位职员在小区打雪仗，女职员胡某翻越栏杆到地下车库顶棚上取雪，踏穿顶棚后坠落致头部重伤，小区物业公司急送医院救治，两天后不治身亡。

　　胡某的父母认为，开发商未尽到安全保障义务；物业公司未设置警示标志、未扫除积雪；两被告在发现受害人玩雪时未予以制止，遂将该小区的开发商与物业公司一起告上法庭，要求两被告承担其女的死亡赔偿金22.9万元，精神损害赔偿金5万元。

　　一审法院认为，胡某作为具有完全民事行为能力的成年人，对自己行为存在的危险性应当有预见，特别是在有积雪的地面玩耍并翻越栏杆，故应对自己的伤亡承担主要责任。胡某的死亡与开发商的经营活动无直接因果关系，开发商不应承担赔偿责任。物业公司作为地下车库的实际管理者，对可能危及人身安全的情形，应提供明确的警示。该公司未在地下车库的侧面即低层栏杆易攀爬处标识警示标志，在百年难遇的暴雪天气时，亦未加强安全防范措施，尽到足够的、合理的安全保障义务，对此应承担相应的赔偿责任，以20%为宜。依照民法通则119条[1]、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条[2]、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条[3]，判决物业服务企业赔偿原告死亡赔偿金及精神损害赔偿金的20%，共55940元。


　　判决后原被告均不服，上诉到武汉市中级人民法院。

_　　二审判决认为：原告未举证证明开发商的车库出口处的护栏设置不符合《民用建筑设计通则》的相关规定，其称开发商未尽安全保障义务的理由不能成立；物业公司作为地下车库的实际管理者，其管理责任应是全面的，对任何可能危及人身安全的情形，应有醒目的警示标识。该公司未在地下车库侧面即低层栏杆易攀爬处设置醒目的警示标识，未尽清扫积雪等加强安全防范措施的义务，故一审认定物业公司未尽到完全的管理责任有充分的事实依据，承担20%的赔偿责任并无不当。胡某作为成年人，对自己所实施的任何行为给自己或他人是否构成危险应有一定的预见性；在无任何指示和必要的前提下，胡某于大雪后攀爬具有一定高度的建筑设施所造成的后果，应承担主要的责任。判决驳回上诉，维持原判。

　　这个案件具有典型意义。有助于我们分析物业服务企业对于小区内的安全事故承担何种法律责任。个人认为，两审判决都大有可商榷之处。



　　一、物业服务企业在所管理的小区中，有无安全保障义务？
　　我国直接规定安全保障义务的法律规范，是2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条　　“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”

　　为什么是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的”承担安全保障义务？国内法及学说未见论及。我们不妨从国外和台湾地区的法律规定中探求其法理基础。

　　美国法规定，土地利益占有人对进入其土地领域的人负有“安全注意义务”；英国成文法规定，房屋占有者对造访者承担“关注责任”；美国、英国及台湾地区法规定，经营者对消费者承担“安全注意义务”，这些，都属于特定场所的占有、控制者对进入该场所的人承担安全保障义务。另外，美国、英国、法国、日本的法律规定承运人对旅客承担“安全注意义务”；日本规定活动主办者对参与者、旅游组织者对旅客承担“安全注意义务”，这些，都属于活动的组织者对参与者承担安全保障义务。[4]

　　从法理上看，场所的占有控制者是该场所利益的受益人，同时他对该场所最熟悉，有支配能力，故有责任防止外来人员受到损害。活动的组织者，通常会支配参与者的行动，参与者往往是被动地受支配，因此，组织者应当对参与者的人身安全承担责任，自是题中应有之义。

　　由此，我们可以概括出安全保障义务主体的两个特征，一是占有和控制特定场所并享有其利益；二是特定社会活动的组织者。最高人民法院司法解释中“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，都符合这两个特征。司法解释中的“等”和“其他”主体，也应当以具备这两个特征中的一个为前提。已有判例中，把银行与机场列入负有安全保障义务的经营者，无疑是正确的。但如果无限扩张，把一切经营者、组织者都纳入到安全保障义务人的范围，这就既不符合立法的本意，也违反法理。安全保障义务作为一种法定的责任，其主体应当由法律规定。物业公司既不在法律列举的主体范围之内，也不符合安全保障义务主体的基本特征，没有理由把安全保障义务加之于它。最高人民法院在起草《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》过程中，曾经在公开征求意见稿中写上了物业公司的安全保障义务，但最终删除了相关内容，表明最高人民法院并不认为物业公司有安全保障义务。

　　物业公司与业主之间的关系，不是经营者与消费者的关系，也不是管理者与被管理者的关系，而是雇主与受雇人的关系，业主是雇主，物业公司是受雇人。如果说雇主与受雇人之间存在安全保障义务，也是雇主对受雇人承担义务，而不是受雇人为雇主承担安全保障义务。[5]

　　物业公司相当于业主的共同保姆，它并没有自己的经营场所，它是在业主所有的场地中为业主提供服务，业主享有该场地的利益。其情形就如同保姆在雇主家中做家政服务一样，保姆对雇主的家里不可能有占有和控制的能力，也不享有雇主房屋的任何利益。物业服务的内容是“对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序”（《物业管理条例》第二条），这些都不涉及对业主行为的支配。除了物业公司组织业主活动，如文艺晚会、体育比赛等，应当对参与者承担合理限度内的安全保障义务外，正常的物业服务活动都不存在因支配行为而发生的安全保障义务

既然物业服务企业不存在对场所的控制与对人的支配，要求它承担安全保障义务，不仅违反法理，而且违反情理。这无异于雇主在自己家里摔倒骨折，要求小保姆赔偿他的医疗费和误工损失。

　　基于以上分析，个人认为，一审判决认为物业公司对业主或进入小区的人员有安全保障义务，没有法律依据，亦有违法理甚至情理。



　　二、物业服务企业的责任和义务来自于法律和合同

　　否定了物业公司的安全保障义务，是否会导致业主的安全失去保护，物业公司可以为所欲为而不用承担法律责任？这种顾虑大可不必。在法律法规有明确规定、物业服务合同有明确约定的情况下，物业公司无论是违约还是一般侵权，都不可能逃避民事责任。

　　物业公司依据合同向业主提供物业服务，服务的对象是特定的，物业公司的服务内容与工作标准也是明确的。如果物业公司未按约定的标准提供服务，导致业主人身损害，当然要承担责任。物业管理条例第三十六条规定：“物业公司应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”显然，这是以违反合同约定为基础的民事责任，而不是因法律强制性规定而产生的安全保障责任。

　　除了违约责任外，物业公司在服务中还可能存在一般侵权行为，比如，在道路维修中未设置标志，导致行人摔伤；杀虫灭鼠时操作不当造成人或宠物中毒等，这时它应当承担的是一般侵权的赔偿责任，而不是安全保障责任。本案中受害人胡某并非业主，也不是住户，她与物业公司之间并无服务合同关系，她在小区内的地位属于合法的进入者。只有在她的权利受到物业公司的侵害情况下，物业公司才承担损害赔偿责任。她对物业公司提起侵权诉讼，除了证明受害后果外，必须证明侵权人具有主观过错，行为具有违法性，该违法行为与损害后果必须有因果关系。而不能仅以自身发生损害，就推定物业公司未履行职责。

　　本案判决实际上体现了一种以后果推定过错的思路：因为发生了损害，所以就一定存在管理过错，就一定要有人承担责任。按此逻辑，就成了欲加之罪，何患无辞，任何一个规范管理、守法经营的企业，都无法预知自己行为的后果，都面临潜在的赔偿责任，这显然不符合法治的要求。



　　三、界定物业公司的管理职责应当依法、合理

　　二审法院一方面查明“事发现场护栏、人行过道墙面有警示标识”，另一方面又认为“未在车库侧面设置醒目的警示标识”，以此作为物业公司失职的表现，这实在牵强。受害人之所以进入禁区，并非因为没有标识而误入。面对高度达1.2米的栏杆，她仍要翻越而入，这时有没有警示标识还重要吗？事实上是既有标识又有栏杆，都未能阻止她翻越。假如有人翻越马路上的隔离栏杆被车撞死，法院难道能以栏杆上没有醒目的警示标识为由，判决交警机关赔偿吗？

　　未清扫积雪，是二审判决认定的第二个失职行为。但判决书中反映出，物业公司二审时提交了证据，证明事发前一天物业公司组织过清扫积雪，但法院以一审时未提供而未采纳。胡某翻越栏杆的目的是去车库顶棚上取雪，这恰恰可以印证院子里、道路上已经没有多少积雪，否则她没有必要费那个劲。而车库顶棚是一个轻质屋顶，不是供人行走活动的地方，其上的积雪本来就不在清扫范围之内。物业公司再勤勉，也不会去清扫那里的积雪。以此作为物业的管理瑕疵，也是非常勉强。假如有人爬上根本不允许上人的房顶，滑下来受伤，法院能以物业公司未清扫房顶的积雪来归责吗？

　　物业公司作为一个服务者，履行什么职责，既是明确的，也应当是合理的。本案中的物业公司，已经合理地履行了职责，再有损害发生，就不应当由它担责。胡某的死固然令人痛心，但导致悲剧的原因十分清楚，正如二审判决书中所说：“胡某作为成年人，对自己所实施的任何行为给自己或他人是否构成危险应有一定的预见性；在无任何指示和必要的前提下，胡某于大雪后攀爬具有一定高度的建筑设施”，这是事故的唯一原因，是物业公司无法预见、无法避免的，只应由胡某本人负责。


　　这个判决体现出许多人在观念上的一个误区：平时把物业公司视为佣人，而索赔时又把它当成是小区的政府，似乎什么事情都应该由它来管，并且要管好。事实上，就是政府，也承担不了这么多的责任。业主只支付了那么一点物业费，却要求物业对所有的损害后果负责，这岂不是把物业公司看成保险公司甚至私人保镖？这显然是对物业服务理解上的错位。物业服务，其实就是专业的管理人对业主不动产的有偿维护管理，不应该赋予它更多的使命。以安全保障义务责之于物业公司，对物业公司是不公平的，对这个新兴行业的发展也是不利的