65.答案:D
评析:考查要点是提存。提存作为民法特有的制度,是指由于债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人等原因,债务人难以履行债务的,可以将标的物提存来消灭债权债务关系。提存是债权债务终止的一种方式。根据《合同法》第70条规定,债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。本题正符合该条的规定。
三、不定项选择题
66.答案:AD
评析:考查要点是法人的认定。认定法人主要通过法人的特征和法人条件进行。法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织,能够独立进行民事活动,对外能够独立承担责任。根据法人成立的条件,法人必须依法成立,具有必要的财产或经费,有自己的组织机构、名称和场所。依据法人的这些特征和条件,一一对备选答案进行分析,可以得出AD符合题意。由于该题所问是不具有法人资格的,而不是具有法人资格。所以,某机关人事处和某大学法学院都不具有法人资格,而BC两项都属于国家机关,具有独立的主体资格,属于法人的范畴。
67.答案:ABC
评析:考查要点是善意取得制度。善意取得作为民法的重点内容一度在联考中出现类似的选择题。善意取得作为民法的特色制度,是为了保护交易安全而设立的。适用善意取得,是在无权处分他人动产的占有人,未经权利人同意而把占有物进行转让,如果受让人出于善意,即可取得该项财产所有权。由于善意取得是在财产的交换中,取得所有权,因此,善意取得的物必须是自由流通物。限制流通物不能适用善意取得。C项枪支弹药在我国是限制流通物,不能适用善意取得。B项房屋由于采取登记公示原则,也不适用善意取得(理论上有分歧)。A项经公告一定时期无人认领的遗失物,已经是无主物,按照我国法律,无主物归国家所有,所以也不适用善意取得。D项无记名有价证券是一种特殊的动产,谁持有谁就成为权利主体,因此,适用善意取得制度。
68.答案:B
评析:考查要点是主物权的范围。根据物权是否能够独立存在,物权划分为主物权和从物权。从物权是不依赖于其他权利而独立存在的物权,从物权是从属于其他权利并为其服务的物权。担保物权(CD两项)是从属于债权而存在并为债权服务,是典型的从物权。A项虽然作为用益物权,但该权利是附属于需役地权利之上,必须与需役地的所有权或使用权不分离。需役地分割时,地役权在分割后的地块上仍然存在。故地役权具有与担保物权共同的从属性和不可分性。故剩下的就是地上权(B项)作为用益物权,不具有从属性,是主物权。
69.答案ABC
评析:考查要点是债消灭的原因。债作为当事人之间的权利义务关系,是基于一定法律事实产生,也会基于一定法律事实消灭。概括起来,引起债消灭的原因,主要有六种:履行、解除、抵销、提存、免除、混同。履行是最常见的消灭原因,解除是合同有效成立后因当事人一方的意思表示或者双方的协议使债的关系消灭(《合同法》第93条、第94条)。抵销则指二人互负债务,各以其债权充当债务之履行从而使债的关系归于消灭(《合同法》第99条、第100条)。提存是由于债权人的原因债务人无法履行的,债务人可以把标的物提交提存机关以消灭债的关系(《合同法》第101条)。免除是债权人抛弃债权消灭债的关系(《合同法》第105条)。混同是债权债务同归于一人的事实(《合同法》第106条)。由此看出,备选答案ABC符合合同法的规定。D项混合不是债消灭的方式,而是所有权取得方式添附中的一种情况。即把两个不同所有人的动产互相结合在一起,难以分开的财产。混合和混同作为法律术语,不能按照一般的认识去理解。
70.答案:AC
评析:考查要点是同时履行抗辩权。根据《合同法》第66条规定,当事人双方互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的,有权拒绝其相应地履行要求。这就是合同法为了保护双务合同当事人避免因自己的履行而对方未为对待给付而受到损害。由此可见,同时履行抗辩权只要符合法律规定的条件就可以成立的一种对抗他人请求权的权利,无需当事人之间作特别约定,故同时履行抗辩权是一种法定权利(A项),非约定权利(B项)。由于同时履行抗辩权的效力是当对方当事人未履行或者不适当履行对价义务时,有拒绝履行自己义务的权利,从而导致合同履行向后推迟,如果对方履行了债务,主张同时履行抗辩权的一方也应当恢复自己的履行。因此,同时履行抗辩权发生的效力是使合同延期,而不是永久地对抗请求权。所以,同时履行抗辩权的性质属于延期抗辩权(C项),非永久抗辩权(D项)。
71.答案:ACD
评析:考查要点是留置权的成立。留置权作为法定担保物权,其设立无需通过当事人之间的约定。这就要求留置权成立必须符合法定的条件。根据担保法的规定,留置权必须是按照合同的约定占有对方的财产,当债务人不履行自己的债务时,债权人就可以对其占有的物进行留置,经催告债务人仍然不履行债务的,债权人可以就留置的物进行变价并优先受偿。根据担保法的规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人享有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置的物。可见,ACD符合题意要求。B项租赁合同虽然也是按照合同约定,承租人占有出租人的财产,但是,承租人负有交付租金的义务,也就是占有财产的一方为义务人,所以,租赁合同中不成立留置权。
72.答案:BCD
评析:考查要点是商标注册的原则。根据商标法及其实施细则的规定, 商标所有人是否申请商标注册,完全由其自由决定是否申请注册,法律不作强制规定,但是人用药品和烟草制品必须使用注册商标,因此,对商标所有人而言,商标注册实行以自愿注册为主,强制注册为辅的原则(D项)。如果有两个以上的申请人在同一种商品或类似的商品上,以相同或近似商标申请注册的,商标局初步审定并公告申请在先的商标。这就是说,对于这种情况商标注册实行申请在先的原则(B项),即谁先提出申请,谁就有可能获得商标权。但如果同一天提出申请,商标局则初步审定使用在先的商标。这种使用在先(A项)并不是商标注册的原则,只是一种特殊情况下的判断。就商标和其使用商品的关系看,商标注册申请只能就一类商品提出一个商标申请。如果同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标,应当按照商品分类表提出注册申请。如果已经注册的商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请。这就是商标注册的单一性原则(C项)。
73.答案:ACD
评析:考查要点是身份权的范围。身份权是与人格权相对应的一对范畴。它们同属人身权。身份权是与民事主体的民法上的身份相联系,通过身份取得使特定身份关系的人之间享有的权利义务关系。身份权作为民事权利不仅为权利人的利益而设,同时也为相对人的利益而设。根据民法通则以及其他法律的规定,身份权的范围包括荣誉权、配偶权和亲属权。荣誉不同于名誉,前者是对特定人的特殊身份进行一种评价,身份撤销权利也随之消失;后者是社会对民事主体的总体评价,不与特定身份相联系。故荣誉权(C项)属于身份权,名誉权(B项)属于人格权,不属于身份权。配偶是婚姻关系中夫妻的互称。配偶身份一经确定,夫妻之间就享有法律上的权利义务关系。故配偶权(A项)也属于身份权。亲属权指配偶以外的其他近亲属之间享有的抚养、赡养、扶养等权利。监护权是基于监护人这一特定身份对未成年人和精神病人等生活和财产进行监督和保护的权利。监护权是随着监护人身份关系的确立而成立的,监护人变更,监护权也随之消灭。所以,监护权(D项)也属于身份权的范畴。一般来说,监护人大多是被监护人的近亲属,故有的著作也认为监护权包含在亲属权之中。
74.答案:ABC
评析:考查要点是代位继承和转继承的区别。在掌握两者区别之前,必须明确两者的性质。代位继承的性质是法定继承,是一次继承,是继承人先于被继承人死亡时为了弥补继承人的空缺而由其继承人的晚辈直接血亲继承的制度。转继承则是二次继承的连续,是继承人后于被继承人但在遗产分割前死亡,而继承又从被继承人死亡时开始,因此,遗产分割之前死亡的继承人实际上已经获得被继承人的遗产,只是该继承人又在遗产分割之前死亡,所以,该继承人应继承的部分作为该继承人的遗产再发生二次继承。正是因为两者的性质不同,两者在A项继承人死亡的时间、B项继承适用的范围、C项继承的主体等必然不同。D项继承人继承的遗产数额取决于继承人数和遗产的多少,代为继承和转继承并不必然地产生这点区别。D项非题意所需。
75.答案:BC
评析:考查要点是产品质量不合格致人损害的民事责任。根据《民法通则》第122条的规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。正确地回答该问题,关键是如何理解该条的规定。从产品质量的责任主体范围看,制造者、销售者、运输者、仓储者都可以成为其责任主体,但各自承担责任的对象却不同。该题设问的是“对受害人负赔偿责任的”的主体,仓储者、运输者是否有过错受害人无从知晓,受害人只能找到与其有直接关系的责任主体,即制造者或者销售者。故答案应当排除AD,选择BC。
四、比较下列概念
76.答案:(1)两者是根据民事法律关系的义务主体的范围进行的分类。
(2)绝对法律关系是指在权利人之外,一切不特定人均为义务人的民事法律关系。
(3)相对法律关系是指与权利人相对应的义务人具体、特定的民事法律关系。
(4)两者的区别是:第一,是否需要义务人协助实现权利方面不同。绝对法律关系中的权利人行使和实现权利不需要义务人的协助;而相对法律关系中权利人实现其权利必须有具体的义务人的协助。第二,义务人所承担义务的性质不同。绝对法律关系中义务人所承担的义务表现为消极不作为义务;而后者表现为实施某种积极的行为。
评析:考查要点是民事法律关系的分类。民事法律关系根据不同标准进行分类的意义在于建立民法的调整体系。在民法理论上,民事法律关系的分类同民事权利的分类一样,具有重要的体系价值。其中尤其是绝对法律关系和相对法律关系(绝对权和相对权)成为考试重点。回答这种分类型的比较,必须掌握分类的标准,根据分类标准分析两者的区别。
77.答案:行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。两者的区别在于:(1)行纪合同的目的是为了委托人的利益由行纪人与第三人进行贸易活动;居间合同的目的是促使委托人和第三人合同的成立。(2)行纪合同中的行纪人是以自己的名义与第三人进行民事法律行为;居间人不以自己名义与第三人为民事律行为。(3)居间合同的居间人可以同时从双方获得报酬,但该报酬具有不确定性,因而,居间人不负有向委托人报告结果的义务;而行纪合同的行纪人仅仅从委托人处取得报酬,负有向委托人报告事务处理结果并将结果归属于委托人的义务。
评析:行纪合同、居间合同、委托合同都是提供劳务类的合同,合同当事人一方都称为委托人,另一方的称谓决定了合同的类型。即行纪合同的当事人是委托人和行纪人、居间合同的当事人是委托人和居间人,委托合同的当事人是委托人和受托人。在这三种服务类合同中,当事人的权利、义务以及进行民事行为的法律后果的归属都有所不同。在合同分论中,区别三者显得极为重要。
78.答案;职务发明是指执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。职务作品是指公民为完成法人或者非法人组织交给的工作任务所创造的作品。两者的区别在于:(1)职务发明属于专利权的客体;职务作品属于著作权的客体。(2)职务发明的专利申请权属于发明人或设计人的所在单位;职务作品的著作权一般情况下归作者享有,只有在特殊情况下,除了署名权之外的其他著作权才归单位享有。
评析:知识产权因其权利客体不同,可以分为专利权、著作权和商标权。著作权的客体是作品、专利权的客体是发明创造、商标权的客体是注册商标。回答该问题的基本思路是以知识产权为出发点。然后,根据职务的概念进行分析,职务作品和职务发明都是为了完成单位交给的任务而进行的。正是基于作品或发明的职务性,才会产生其上所产生的权利归属上的差异。