2003年法律硕士联考专业课模拟试题(一)

网络资源 免费考研网/2009-01-12

  一、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑。每小题1分,共10分)

  1.《刑法》第94条规定:“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职能的工作人员。”这一规定属于:(C)

  A.扩张解释

  B.学理解释

  C.立法解释

  D.司法解释

  2.犯罪行为的最基本特征是:(B)

  A.刑事违法性

  B.一定的社会危害性

  C.应受刑罚惩罚性

  D.行为人具有主观恶性

  3.犯罪的目的只存在于何种犯罪之中?(A)

  A.直接故意犯罪

  B.间接故意犯罪

  C.疏忽大意的过失犯罪

  D.过于自信的过失犯罪

  4.甲误将白糖当砒霜毒杀乙的行为是:(D)

  A.不构成犯罪

  B.对象不能犯的未遂

  C.犯罪中止

  D.工具不能犯的未遂

  5.甲对乙实施抢劫,乙奋起抗争,恰遇甲之友丙经过,甲请丙帮忙,共同抢得乙身上钱财若干。甲、乙的共同犯罪属于:(B)

  A.事先有通谋的共同犯罪

  B.事先无通谋的共同犯罪

  C.复杂共同犯罪

  D.任意共同犯罪

  6.防卫过当是指;(C)

  A.防卫行为超过必要限度造成不应有的损害的

  B.防卫行为明显超过必要限度造成一般损害的

  C.防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的

  D.防卫行为超过必要限度造成一般损害的

  7.附加刑的适用方式是:(D)

  A.只能附加适用

  B.有的只能附加适用;有的既能独立适用,又有附加适用

  C.只能独立适用

  D.既能独立适用,又能附加适用

  8.被判处死刑缓期2年执行,2年期满后减为无期徒刑的条件是:( A )

  A.没有故意犯罪

  B.没有故意犯罪或过失犯罪

  C.没有过失犯罪

  D.没有抗拒改造

  9.我国《刑法》规定,对犯罪以后自首又有重大立功表现的,应如何处罚? (D)

  A.可以从轻处罚或者减轻处罚

  B.应当从轻处罚或者减轻处罚

  C.可以减轻处罚或者免除处罚

  D.应当减轻处罚或者免除处罚

  10.朱某某于1998年3月25日乘人们上班之机,入室盗窃他人财产1500余元,数额较大。依照《刑法》第264条,该罪的法定最高刑为3年有期徒刑。经被害人报案,公安机关查实后,第二天予以立案,开始侦查。对朱某某盗窃罪的追诉有效期为:(A)

  A.不受追诉时效的限制

  B.2003年3月24日以前

  C.2008年3月24日以前

  D.2003年3月25日以前

  二、多项选择题(下列四个备选项中有二至四个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑,多选或小选均不得分。每小题1分,共15分)

  1.我国刑法理论的通论观点认为,犯罪的基本特征有:(ABD)

  A.严重的社会危害性

  B.刑事违法性

  C.主客观统一性

  D.应受刑罚惩罚性

  2.我国《刑法》规定,已满14周岁不满16周岁的人,犯下列哪种罪行之一的,应当负刑事责任?(ABC)

  A.抢劫罪

  B.强奸罪

  C.故意杀人罪

  D.盗窃罪

  3.不作为形式犯罪的义务来源有:(ACD)

  A.法定的义务

  B.道义上的义务

  C.职务或者业务上要求履行的义务

  D.行为人先前行为所引起的义务

  4.下列哪些行为属于犯罪的预备行为?(ABC)

  A.为实施犯罪,事先调查被害人行踪的行为

  B.尾随被害人的行为

  C.守候被害人的行为

  D.着手实施某罪犯罪构成的实行行为

  5.我国《刑法》规定的共同犯罪人有:(ABCD)

  A.主犯

  B.从犯

  C.教唆犯

  D.胁从犯

  6.不能成立正当防卫的情形包括:(ABD)

  A.事后防卫

  B.假想防卫

  C.对精神病人进行的防卫

  D.防卫挑拨

  7.下列选项中哪些行为不属于紧急避险?(BC)

  A.李某驾车行驶中刹车突然失灵,前方即将通过闹市,为避免重大恶性伤亡事件发生,李某将车撞向正停在路边的货车,使车上的货物被震碎,损失近万元

  B.轮船失事,船长迅速乘救生艇率先逃生

  C.甲唆使自己豢养的狼狗咬乙,乙顺手抄起地上木棍打死恶狗

  D.轮船驶离港口后,遭遇暴风,船长为避免轮船倾覆,下令把船上货物抛入海中

  8.刑罚与其他强制措施的主要区别表现在:

  A.严厉程度不同

  B.适用的对象不同

  C.适用的机关不同

  D.执行的机关不同(ABCD)

  9.死刑缓期执行期满后的处理结果有以下哪几种情况?(ABC)

  A.减为无期徒刑

  B.执行死刑

  C.减为15年以上20年以下有期徒刑

  D.继续缓刑进行考察

  10.根据《刑法》规定,下列哪些人员不得假释?(ABCD)

  A.累犯

  B.因犯强奸罪被判处无期徒刑

  C.因故意杀人罪被判处15年有期徒刑

  D.被判处拘役的罪犯

  11.下列情形中,不受追诉时效期限制约的有:(AB)

  A.在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或人民法院受理案件后,逃避侦查或者审判的

  B.被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案不立案的

  C.法定最高刑为无期徒刑、死刑的

  D.犯罪性质为危害国家安全罪的

  12.警察甲临时急需用钱,便找个体户乙借钱。乙同意借钱,但条件是要有物品质押。甲将公务用枪交给乙质押,乙借给甲5万元现金,借期1个月。随后乙手中的枪支被盗,盗窃枪支的人用此枪杀人。甲、乙的行为各属于下列哪个选项?(AD)

  A.乙触犯非法持有枪支罪

  B.甲触犯非法出借枪支罪,乙无罪

  C.甲无罪,乙触犯非法持有枪支罪

  D.甲触犯非法出借枪支罪

  13.洗钱罪的客观方面包括:(ABCD)

  A.提供资金账户

  B.协助将财产转换成现金或金融票据

  C.协助将资金汇往境外

  D.以结算方式协助资金转移

  14.殷某在自然保护区内挖一个陷阱准备捕杀大熊猫,一上山采药老人落入陷阱死亡。殷某的行为构成:(BD)

  A.意外事件

  B.过失致人死亡罪

  C.间接故意杀人罪

  D.非法捕杀珍贵,濒危野生动物罪

  15.下列人员中能够成为妨害公务罪对象的是:(ABD)

  A.国家机关工作人员

  B.依法执行代表职务的人民代表大会代表

  C.国有公司、企业、事业单位的工作人员

  D.依法履行职责的红十字会工作人员

  三、不定项选择题(下列四个备选项中有一至四个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑,多选或少选均不得分。每小题1分,共15分)

  1.下列哪些犯罪属于危险犯?(AB)

  A.破坏交通设施罪

  B.投毒罪

  C.绑架罪

  D.杀人罪

  2.我国《刑法》中的主犯有:(ABC)

  A.在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子

  B.聚众犯罪中的首要分子

  C.一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

  D.教唆犯

  3.下列哪些行为不属于正当防卫?(ABCD)

  A.假想防卫

  B.防卫不适时

  C.防卫挑拨

  D.防卫过当

  4.根据我国《刑法》的规定,对下列哪些严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不负刑事责任?(ABCD)

  A.杀人罪

  B.奸淫幼女罪

  C.绑架罪

  D.抢劫罪

  5.判决执行以前先行拘押一日折抵刑期一日的刑种有:(AC)

  A.拘役

  B.管制

  C.有期徒刑

  D.剥夺政治权利

  6.被教唆的人没有犯被教唆的罪,对教唆犯可以:(AB)

  A.从轻处罚

  B.减轻处罚

  C.免除处罚

  D.免除刑事责任

  7.罪状包括:(ABCD)

  A.简单罪状B.叙明罪状

  C.引证罪状

  D.空白罪状

  8.间谍罪的客观方面通常表现为:(ABC)

  A.参加间谍组织

  B.接受间谍组织及其代理人的任务

  C.为敌人指示轰击目标

  D.资助敌对组织

  9.在危害公共安全类犯罪中,主观方面的情况包括:(ABCD)

  A.故意

  B.间接故意

  C.过失

  D.疏忽大意的过失

  10.虚假广告罪的主体是:(ABD)

  A.广告主

  B.广告发布者

  C.广告管理单位

  D.广告经营单位

  11.洗钱罪的对象是:(ABC)

  A.毒品犯罪的违法所得

  B.走私犯罪的违法所得

  C.黑社会性质的组织犯罪的违法所得

  D.非法经营罪的违法所得

  12.《刑法》规定犯强奸罪可以判处死刑的情节有:(ABD)

  A.强奸妇女情节恶劣的

  B.二人以上轮奸的

  C.强奸妇女并奸淫幼女的

  D.在公共场所当众强奸妇女的

  13.利用下列哪些手段非法占有他人财物不可能构成抢劫罪?(ACD)

  A.以揭发隐私相要挟逼他人交出财物

  B.用酒灌醉他人

  C.乘人不备,公然夺取

  D.利用他人昏迷状态

  14.医疗事故罪的主体有:(ABC)

  A.医生

  B.护士

  C.药剂人员

  D.未取得行医资格的人

  15.走私淫秽物品罪,应当具有下列何种目的?(AD)

  A.牟利

  B.非法占有

  C.意图销售

  D.传播

  四、简答题(请将答案写在答题纸相应位置上,本题满分10分)

  简述罪刑法定原则及其贯彻执行。

  答案:罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的集体量刑幅度如何等,均由《刑法》加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。概括起来说就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。

  我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求,在整部法典中得到了较为全面、系统的体现:

  (1)实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。

  (2)取消了类推制度,这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。

  (3)在溯及力问题上采取了从旧兼从轻的原则。

  (4)在分则罪名的规定方面,新刑法典已相当详备。

  (5)在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面,增强了法条的可操作性。对于大量犯罪,尽量使用叙明罪状;在犯罪的处罚规定上,注重量刑情节的具体化。

  从我国的司法实践来看,切实贯彻执行罪刑法定原则,必须注意以下几个问题:

  第一,正确认定犯罪和判处刑罚,并略加论述。

  第二,正确进行司法解释,并略加论述。

  五、法条评析(将答案写在答题纸相应位置上。共5分)

  《刑法》第224条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  “(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

  “(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

  “(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

  “(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

  “(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”

  试分析该条法律规定。

  答案:本条是合同诈骗罪的罪状和法定刑的规定。此条款所规定的罪状属于叙明罪状。

  (1)本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的合法

  (2)本罪的客观方面表现为在签订、履行合同的过程中,骗取合同一方当事人的财物,数额较大的行为。具体而言有以下几种方式:①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;②以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;⑧没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;⑤以其他方法骗取对方当事人财物的。行为人只要实施上述几种行为方式之一,骗取合同当事人数额较大的财物的,即构成合同诈骗罪。

  (3)本罪的犯罪主体为个人和单位。

  (4)本罪的主观方面是故意,并且具有非法占有合同当事人财物的目的。

  本罪的法定刑属于相对确定的法定刑,对于个人犯合同诈骗罪,数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  对于单位犯合同诈骗罪,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。

  六、案例分析题(将答案写在答题纸相应位置上。每题各10分,共20分)

  田某,汽车司机。杨某是货主。2000年6月15日晨3时左右,姜某将一大货车拦停,对驾驶员实施抢劫后,又用石头砸破田某因故停车的驾驶室玻璃。从梦中惊醒的司机田某和货主杨某发现一人持刀向自己这辆车的驾驶室内猛刺,吓得目瞪口呆,持刀歹徒恶狠狠地说:“看什么?拿钱来!”田某说:“身上就这么一点钱了……”,随即将250元丢到驾驶室外,歹徒仍不断往驾驶室内刺。杨某拿起加力杆还击,但被歹徒夺走。歹徒操起加力杆砸坏田某汽车的挡风玻璃并用刀朝驾驶室内猛捅。田某趁机下车,抄起一木棒。歹徒则持刀和木棍追赶田某,田多处受伤,被迫反抗。在对打中,田某斗不过歹徒,木棒被歹徒夺下。这时,杨某下车从后面将歹徒抱住,田某夺过木棒向歹徒头上一击,将其致死,随后到公安机关投案。

  问:(1)田某和杨某的行为属什么性质?说明法律和事实依据。

  (2)对田某和杨某应当如何处罚?为什么?

  答案:(1)田某和杨某的行为属于正当防卫。

  正当防卫概念成立的条件:①针对不法侵害行为,只能是作为。②不法侵害行为正在发生,没有发生或者已经结束的,不得防卫;③只能针对不法侵害者本人;④不能明显地超过必要限度造成重大损害,否则应承担刑事责任。

  (2)田某和杨某的行为符合《刑法》关于特别防卫的规定,即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。本案中,歹徒不仅实施抢劫,当得到250元以后,仍然继续行凶。田某和杨某在与歹徒搏斗中,生命受到严重威胁,直到杨某将歹徒抱住,歹徒也不罢手,田某和杨某的人身安全仍继续受到严重威胁。在此时,只有将歹徒打成重伤或者死亡,才能保护自己的人身安全。所以田、杨二人的行为没有超过必要限度,为防卫所必需,是正当防卫,不负刑事责任。

  第二部分  民法

  一、判断题(判断下列各论断的正误,正确的将答题卡上的字母A涂黑,错误的将字母B涂黑。每小题1分,共10分)

  1.民法调整市场经济条件下的各种财产关系和人身关系。(×)

  2.民法所调整的财产关系中的所有合同关系,均应适用等价有偿的原则。(×)

  3.完全民事行为能力人必须具备两个条件:一为年满18岁,二为精神正常。 (×)

  4.依据我国法律的规定,社会团体法人即是社团法人。(×)

  5.被撤销的民事行为自始不具有法律效力。(√)

  6.诉讼时效届满只消灭胜诉权,既不消灭起诉权,也不消灭实体权利。(√)

  7.物权具有追及力,其标的物无论辗转流向何处,物权人均得追及于物之所在行使其权利,依法请求任何不法占有人返还。(×)

  8.出租车司机捡到乘客遗失在车内的财物,乘客悬赏寻物时,该司机无权要求得赏。 (√)

  9.抵押权的设立不以移转抵押物的占有为要件。(√)

  10.在按份共有中,共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。(√)

  二、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑。每小题1分,共10分)

  1.甲知其房屋南面邻地将建一高层楼房,但佯装不知,将房屋售与乙。半年后,南面高楼建成,乙的房屋得不到阳光照射。此例中,甲违反了民法的哪一项原则?(D)

  A.权利不受侵害原则

  B.平等互利原则

  C.公平原则

  D.诚实信用原则

  2.下列法律事实中属于事件范围的是:(B)

  A.订合同

  B.物的灭失

  C.立遗嘱

  D.违反合同

  3.甲、乙、丙三人合伙办加工厂,丙欲转投资,甲表示愿以5000元买下丙的份额,乙知道后愿以6000元买下,丁也表示愿以6000元买下,依据民法有关规定,丙应将其份额卖给:(D)

  A.乙

  B.甲

  C.丁

  D.甲或乙均可

  4.下列机构中,具备法人资格的是:(C)

  A.某政法大学法律系

  B.某省财政厅

  C.某县政府

  D.某公司的子公司

  5.某甲系文物爱好者,一日,见某百货商场里有“秦兵马俑,每尊1000元”的告示,即信以为真,花2000元买回两尊。后被朋友告知,其所购系复制品。某甲:(D)

  A.得以受欺诈而要求商场双倍赔偿

  B.得以商场的行为系欺诈而主张买卖无效

  C.不能使该买卖行为无效

  D.得以重大误解而申请撤销该买卖行为

  6.甲公司租用乙工厂的仓库,后甲、乙因租金发生争议,乙方应在(C)内提起诉讼。

  A.知道权利被侵害时起2年内

  B.争议发生后2年

  C.甲方拒付或延付租金之日起1年

  D.权利被侵害之日起20年

  7.李某出国买回一架微型照相机。赵某甚为喜欢,要求李某转卖给他,李某应允。赵某因一时缺乏现金,便将刚从银行购买的面值为500元的五张有奖国库券(每张100元)交给李某。后有一张国库券中奖,奖金为1000元。该1000元应归谁所有?(A)

  A.李某所有

  B.赵某与李某共有

  C.赵某所有,李某应返还不当得利

  D.赵某所有,因给付行为属于重大误解

  8.对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有入主张共同共有的,如果可能证明财产是按份共有的,则(A)。

  A.认定为共同共有

  B.应当按多数共有人的主张决定

  C.可以推定为按份共有

  D.主张按份共有的共有人可出让自己的份额

  9.当事人对保证方式没有约定的,其保证为:(C)

  A.一般保证

  B.无效保证

  C.连带保证

  D.当事人可选择

  10.泰森在拳击比赛中,将霍利菲尔德的耳朵咬下一块肉。在民法上泰森的行为侵害了霍利菲尔德的:(A)

  A.身体权

  B.健康权

  C.名誉权

  D.肖像权

  三、不定项选择题(下列四个备选项中有一至四个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑,多选或少选均不得分。每小题1分,共10分)

  1.下列选项中属于实质意义上民法的是:(CD)

  A.民政部门颁布的拥军优属条例

  B.民间团体依照宪法制定的成员行为规则

  C.《中华人民共和国担保法》

  D.国务院颁布的城市私有房屋管理条例

  2.公民甲于1981年12月31日出生,1999年12月20日甲在户外玩耍,将公民乙的一条价值2万元的名贵品种的狗打死,公民乙于2000年1月30日向人民法院起诉,要求赔偿,以下说法正确的是:(CD)

  A.公民甲应当承担赔偿责任

  B.公民甲的父母应当承担赔偿责任

  C.公民甲如有经济能力,应该由公民甲承担赔偿责任

  D.公民甲如没有经济能力,应该由公民甲的父母承担赔偿责任

  3.根据法人成立目的的不同,法人可分为:(AC)

  A.公益法人

  B.社团法人

  C.营利法人

  D.财团法人

  4.民事法律行为应当具备下列哪些条件;(ABD)

  A.行为人具有相应的民事行为能力

  B.意思表示真实

  C.采用书面形式

  D.不违反法律或社会公共利益

  5.第三人知道行为人(ACD)而与行为人实施民事法律行为给他人造成损害的,由行为人与第三人负连带责任。

  A.没有代理权

  B.代理权的权限不明

  C.代理权已终止

  D.超越代理权

  6.期间为两年的诉讼时效,其开始计算的时间为(BD)

  A.权利受到侵害时

  B.权利人知道自己权利受到侵害时

  C.权利人不知道权利受到侵害时

  D.权利人应当知道自己权利受到侵害时

  7.依据我国民法原理,宅基地使用权从其法律性质上讲属于:(BD)

  A.自物权

  B.他物权

  C.完全物权

  D.限制物权

  8.小偷张三窃取王某的木材对自己的房屋进行修缮,对此下列表述正确的是:(AC)

  A.应确认张三对添附物的所有权

  B.张三应将木材返还王某

  C.张三应向王某赔偿损失

  D.因张三为恶意,故不能取得添附物的所有权

  9.抵押权的特征有:(ABC)

  A.从属性

  B.不可分性

  C.物上代位性

  D.强制性

  10.某医院在一次优生优育的图片展览中,展出了某一性病患者的照片,并在说明中用推断性的语言表述该患者系性生活不检点所致。虽然患者眼部被遮,也未署名,但有些观众仍能辨认出该患者是谁。患者得知这一情况后精神压力过大,悬梁自尽。为此,患者亲属向法院提起诉讼,状告医院。请问,医院这一行为侵害了患者哪些权利?(BCD)

  A.生命权

  B.肖像权

  C.名誉权

  D.隐私权

  四、比较下列概念(将答案写在答题纸相应位置上。每题5分,共15分)

  1.质权与留置权

  答案:质权是指债务人或者第三人将其动产或财产权利移交给债权人占有,以此作为履行债务的担保,债务人不履行债务时,债权人有权将该动产或财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利的价款优先受偿的权利。留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产,债务人不按合同约定给付应付款项超过规定期限时,债权人可以留置该动产,并依照法律规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。两者的区别在于:

  (1)发生根据不同;(2)标的物范围不同;(3)行使方式不同。

  2.相邻权与地役权

  答案:相邻权是指相互毗邻的不动产所有人或使用人囚对不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。

  地役权是指为供自己土地(需役地)之便利而利用他人土地(供役地)的权利。

  两者的区别是:

  (1)相邻权是法定的权利;地役权是约定的权利。

  (2)相邻权反映的相邻关系既包括土地相邻,也包括建筑物等不动产相邻;而地役权只是土地相邻。

  (3)相邻权是法律对相邻关系进行最低限度调节的结果,其对不动产所有权的限制和扩展程度较小;而地役权作为当事人双方超越相邻权限度而约定的权利,其对土地所有权的限制和扩展程度较大。

  (4)相邻权通常是无偿的,地役权的取得则一般是有偿的。

  3.定金与违约金

  答案:定金指为担保合同的履行,当事人一方在合同订立时或订立后、履行前支付给对方一定数额的金钱。违约金是当事人一方不履行合同时依合同约定向对方支付一定数额的金钱,用以制裁违约方和救济受害人。两者的区别在于:

  (1)给付时间不同。定金于合同订立时或订立后、履行前给付,定金合同为实践性合同。违约金于违约后给付,违约金条款为诺成性条款;

  (2)适用情形不同。定金有立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金,适用于不同情形,违约金则仅适用违约的情形;违约定金与违约金不得并用,当事人只能择一适用;

  (3)数额限制不同。定金原则上不得超过合同总金额的20%,违约金则不受此限,约定金额过分高于或低于实际损失时,可以请求法院或仲裁机构予以适当减少或增加。

  五、辨析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)

  某甲为H贸易公司的职员,无对外签证贸易合同的授权,但有一天某甲带领一个客户到公司会议室谈判生意,在此会议室用H贸易公司的公章,自己签字,与该客户签订了一份贸易合同。问该客户有无权利要求H贸易公司履行这份贸易合同。试运用我国合同法的相关规定加以分析。

  答案:该客户有权要求H贸易公司履行这份贸易合同。根据民法原理,某甲的行为属于表见代理行为。表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人,以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。

  我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”

  某甲是H贸易公司的职员,生意谈判是在公司会议室里公开进行的,合同是以H贸易公司的名义,并加盖了公司的公章。这些行为,尤其是加盖公章行为,使该客户有理由相信某甲有代理权,H贸易公司即使未同意某甲为此行为,也应对其管理失误自行负责,不能因此对抗善意的第三人客户。

  六、法条分析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)

  我国《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”试分析该条法律规定。

  答案:(1)该条规定了表见代表制度。(2)该项制度的意义在于:保护相对人的利益,维护交易安全。(3)该条的适用条件是:一是法定代表人和负责人超越权限签订合同;二是相对人为善意,即对超越权限的情形不知情。(4)法律后果:具备上述条件时,越权所签的合同仍为有效,其所代表的法人或组织应承受合同上的一切后果。

  七、案例分析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)

  某照相器材商店购进一批新型相机,每部定价为2998元。售货员在制作标价牌时,误将2998元标为1998元。某日,顾客A入店,发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1998元,遂一下买了2部。事后,当售货员再次去库房取货时,才发现每部少收了1000元。商店经多方查找,终于找到A,要求退货或补足差价。A称,自己买回两部相机是付了钱的,买卖已成交,岂有退货之理;再说,其中一部相机已以2600元卖给了同事B,还要看B是否愿意退货。商店按A所指找到B,B也拒绝了商店的要求。商店遂以A、B为被告诉至法院,要求退货或补足差价。

  试分析:(1)商店与A之间民事行为的性质及法律后果如何?

  (2)商店对A,B的诉讼请求能否成立?为什么?

  答案:(1)商店与A之间的民事行为属对行为内容有重大误解的民事行为。理由是:商店营业员对照相机价格发生重大误解,并在此情况下,实施销售行为,使商店遭受利益损失。依我国法律规定,重大误解的民事行为属可撤销民事行为,利益受损的一方可请求人民法院或仲裁机关予以撤销,并由此而产生返还财产(退货)的法律后果。

  (2)商店对A的诉讼请求可以成立,理由是商店对其与A之间基于重大误解而为的买卖行为享有撤销权。商店对B的诉讼请求不能成立,理由是:B从A处通过买卖而取得了照相机的所有权,该所有权不因商店与A的买卖行为被撤销而受影响。

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    本站小编 Free壹佰分学习网 2022-09-19