2016年北大法学硕士研究生考试综合卷宪法（共20分）

一、成文宪法、不成文宪法、宪法惯例的含义及区别？(10分)

解析：

成文宪法是指在一个国家中用名称为宪法的成文法典来表现的各种具有宪法效力的法律规范。成文宪法：具有统一法典形式的宪法，有时也叫文书宪法或制定宪法，其最显着特征是在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名。

不成文宪法是不具有统一法典的形式，而且散见于多种法律文书、宪法判例和宪法惯例的宪法。不成文宪法最显著的特征在于，虽然各种法律文件并未冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。英国是典型的不成文宪法国家。

宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法有同等效力的习惯或传统。宪法惯例多见于不成文法国家，但成文宪法国家也不鲜见。

成文与不成文，分类标准是是否采用宪法典或者统一的宪法法律文件，但宪法惯例通常认为是一种宪法的表现形式，而不是作为分类。

二、如何理解依法治国首先要依宪治国？(10分)

解析：

宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程。党的十八届四中全会《决定》明确指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”

为什么依法治国首先要依宪治国？这是由宪法的独特地位和作用决定的。对一个国家的治理来说，宪法是根本法、是总章程。1982年12月4日通过的我国现行宪法，以国家根本法的形式，确立了中国特色社会主义道路、中国特色社会主义理论体系、中国特色社会主义制度的发展成果，反映了我国各族人民的共同意志和根本利益，成为党和国家的中心工作、基本原则、重大方针、重要政策在国家法制上的最高体现。

依宪治国体现了依法治国的核心内容。从内涵来看，宪法确立了国家的根本制度、根本任务、思想基础和活动准则，也就是说，国家政治社会生活中最重要最核心的内容，都在宪法中得到确认和体现。依法治国的过程，首先就是贯彻落实宪法中所确立的制度和原则的过程。

依宪治国是依法治国的法律基础。从效力上看，宪法在我国法律体系中居于统帅地位，具有最高的法律地位和法律效力。宪法是其他法律的根据和基础，所有法律都是依据宪法制定的，不得同宪法相抵触，否则无效。正是在这个意义上，我们讲宪法是母法，普通法律是子法。依法治国所依之法，首先就是宪法。

依宪治国为依法治国确定了最高准则。从权威上看，宪法是一切组织和个人的根本活动准则，任何组织和个人都必须遵守宪法，不得超越宪法，并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。可以说，法治的权威，首先体现为宪法的权威；对法律的遵守，首先是对宪法的遵守。

因此，强调依法治国首先要依宪治国，表明了我们党坚持依法治国、依宪治国的鲜明态度和坚定决心，确立了宪法在国家治理体系和治理能力法治化中的核心地位。要按照党的十八届四中全会的要求，加强宪法实施和监督，把全面贯彻

实施宪法提高到一个新水平。行政法（共30分）

三、“官员是人民的公仆”是政治含义，如何从法律角度理解公务员与相对人的法律关系？（15分）

解析：

外部行政法律关系是行政主体与行政相对人之间因外部行政活动而形成的权利义务关系。而内部行政行为不涉及公务员与相对人的法律关系。公务员在外部行政行为中,既不是行政主体,更不是行政相对人,因而不具有外部行政法律关系主体的地位,而仅是作为行政法律关系主体之一的国家行政机关的代理人。

但是公务员在外部行政法律关系中和行政主体之间存在着一种特殊的法律关系,因而拥有特殊的地位。

行政机关的职权、权限和优先权涉及到公务员,即行政机关的职权由公务员履行,同时行政机关的优先权成为公务员当然的权利,行政机关的职权和权限同样约束着公务员。公务员实施行政管理活动时,必须以行政机关的名义,按行政机关的意志进行,在符合形式要件和实质要件的前提条件下,公务员的行为所引起的一切法律后果,都归属于行政机关,而公务员对外不承担责任。行政机关对公务员的过错行为承担责任,支付行政赔偿费用后再根据公务员的故意或过失程度,决定是否行使追偿权,是否追究公务员的个人责任。

公务员在脱离公务职位行为时也可能成为行政相对人，行政相对人对于公务员的行为有监督的权利，但在具体行政行为中，相对人不服公务员做出的决定，行政复议和诉讼的主体是公务员所代表的行政机关，而不是个人。

四、天津爆炸后，很多人主张应对受害者进行国家赔偿，国家赔偿的构成要件是什么？行政不作为或作为不当是否也应国家赔偿？（15分）

解析：

我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此，我国国家赔偿的构成要件是：

1、侵权主体必须是国家机关和国家机关工作人员；

2、客观上是指主体在行使职权过程中的违法行为；

3、该违法行为给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害；

4、违法行使职权的行为和损害事实有因果关系。

正确界定“职务行为”的范围，区分职务行为与非职务行为是构成要件中的重点难点，这是理论上存在争议、实践中难以把握的问题。

8·12天津滨海新区爆炸事故是一起特别重大生产安全责任事故。调查组认定，有关地方党委、政府和部门存在有法不依、执法不严、监管不力、履职不到位等问题。天津交通、港口、海关、安监、规划和国土、市场和质检、海事、公安以及滨海新区环保、行政审批等部门单位，未认真贯彻落实有关法律法规，未认真履行职责，违法违规进行行政许可和项目审查，日常监管严重缺失；有些负责人和工作人员贪赃枉法、滥用职权。存在行政作为或不作为违法犯罪和不当行为。主要表现在不合法的行政许可，对危险化学品经营并未持续监管，根据国家赔偿法的第四条：

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

（三）违法征收、征用财产的；

（四）造成财产损害的其他违法行为。

本条文列举的具体行政行为：行政处罚、行政强制、行政征收。第（四）项的兜底条款就是针对其他类型的行政行为造成的损害的。国家赔偿法是1995年制定的对前三类行政行为实务界、学术界已经有比较成熟的研究和类型定性，所以明确列举了；其他类型的行政行为尚没有明确类型化，所以未能明确列举。后来，2004年行政许可法出台，其第76条即明确行政许可也适用行政赔偿制度。对于行政不作为这样没有明确列举的情况，按上述的行政赔偿责任的要件来分析仍应该进行国家赔偿。此处行政机关的作为不作为已经属于严重不当，2016年11月7日至9日，8·12天津滨海新区爆炸事故所涉27件刑事案件宣判，天津交通运输委员会主任武岱等25名国家机关工作人员分别被以玩忽职守罪或滥用职权罪判处三年到七年不等的有期徒刑，其中李志刚等8人同时犯受贿罪，予以数罪并罚。进行国家赔偿也并不违反一般侵权损害赔偿的过错原则。民法（共30分）

五、分析物权法25条：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。（10分）

解析：

1、条文主旨：本条是关于动产物权受让人先行占有问题的规定。

2、立法背景：本条规定的是设立或者转让动产物权时的一种特殊的情形，即物权的受让人已经取得了动产的占有，而后又与动产的所有权人达成移转所有权或者设定质权合同的情形。例如，借用人已经取得了动产的占有，而后又与动产的所有权人达成协议，购买该项动产。

3、条文解读

本法所规定的法律行为是民法学上的概念。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在受让人已经取得对动产的占有又依据法律行为取得其物权的情况下，动产物权的公示已经在事先完成，物权受让人已经能够依物权的排他性行使物权。因此，物权的变动就在当事人之问的关于物权变动的协议生效时生效。

该种物权变动的交付形式属于简易交付，简易交付又称“无形交付”，是指受让人在动产物权变动前已先行占有该动产的，让与人如设立和转让其动产物权，无需再为现实交付，让与合同生效时即发生物权变动的效力的交付方式，并没有破坏动产物权变动的一般原则，而是在特殊情形下的一种灵活变通。

六、案例：甲是房租所有权人，与乙定立了买卖合同，约定2014年4月1日前办理过户登记，乙应于办理过户登记当日支付价款180万元并在过户后15日内付清余款，后甲隐瞒上述事实又与丙定立了买卖合同并在3月14日交付了房屋，丙支付了190万元。3月17日，乙应甲之约办理了过户手续。后甲不知所终。

乙要求丙腾退房屋，丙要求乙将房屋过户到自己名下。

请问：

（1）乙对丙的请求权（10分）

返还原物请求权是指物权人要求无权占有人返还其占有的物的请求权。原物返还(占有移转) 。此种移交占有，通常须相对人为积极的作为。

本题中不动产登记生效，登记在先的乙取得不动产所有权，因此作为物权所有权人可以要求丙腾退房屋，属于返还原物请求权。

（2）丙对乙的请求权（10分）

占有保护的请求权，是指占有人请求国家有权机关通过运用国家强制力来保护其占有，包括占有物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。《物权法》第245条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权要求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权要求排除妨害或者消除危险；……。

丙基于与甲的买卖合同有权认为自己取得所有权的预计实现，因此对房屋属于有权占有，而房屋目前登记在乙名下，侵害了丙的占有，占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。简言之，占有是指对于物的事实上的管领力，它属于事实而非权利。在占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。关于此项请求权，有称占有人之物上请求权、占有人之请求权、占有物上请求权、基于占有而生之请求权或占有保护请求权。丙要求乙将房屋过户到自己名下，属于占有保护请求权中的排除妨害请求权。

民事诉讼法（20分）

七、什么是协议管辖？我国的法律是如何规定的？（8分）

解析：

协议管辖，又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。

根据《民事诉讼法》第三十四条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

必须以书面协议选择管辖，根据2015年2月4日实施的《民诉解释》第二十九条：民事诉讼法第三十四条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。

第三十条：根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。

管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。

第三十一条：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

第三十二条：管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。

第三十三条：合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。

第三十四条：当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用民事诉讼法第三十四条规定确定管辖。

有效协议管辖约定优先于法定管辖适用。

八、公益诉讼与代表人诉讼的异同？（12分）

解析：

公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼，根据民诉解释，环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第五十五条规定提起公益诉讼，符合条件的，人民法院应当受理。

诉讼代表人是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。我国的诉讼代表人制度，是以共同诉讼制度为基础，并吸收了诉讼代理制度的机能。

两者区别：

1、公益诉讼目的是维护不特定多数人的利益或社会公共利益，规范的行为如食品卫生安全问题对消费者权益的侵害，如环境污染问题。代表人诉讼维护的利益主体往往是确定的，但人数较多，为了节省诉讼资源而推选出代表人进行诉讼。

2、公益诉讼提起主体可以不是直接利害关系人，代表人诉讼提起主体其利益必须直接受到了侵害。

3、两者在诉讼程序的规定上不同，如公益诉讼和解要求公告，而代表人诉讼不涉及此处问题，如公益诉讼案件受理后应通知相关行政管理部门，而代表人诉讼没有此种规定。

两者联系：

1、两者判决的效力都具有扩张性，公益诉讼判决效力可以扩展至其他直接或非直接利害关系人，代表人诉讼判决效力可以扩及后续类似案件，即后来如果还有未登记的当事人提起诉讼，可直接适用之前的判决。

2、两者都涉及多数人的诉讼权利和利益。刑法（30分）

九、刑法修正案九规定：在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年…请评价以上法条（15分）

解析：

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》新设了“职业禁止”也叫“从业禁止”的规定。

1、法条对职业禁止性质的定位

法律后果在刑法上可以分为两大类：一类是刑罚，一类是非刑罚。非刑罚也分为两类：一类是《刑法》三十七条所规定的非刑罚处罚措施；另外一类就是保安处分。有学者认为职业禁止应设定为资格刑，有学者则认为这是一种保安处分。保安处分是指以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果。具体而

言，刑罚具有公正报应与威吓犯罪的目的，而保安处分只是以预防犯罪为唯一目的。根据《刑法修正案（九）》的规定，通过限制从事相关职业的资格，使其丧失利用资格进行再次犯罪的能力，目的是“预防再犯罪的需要”，实现特殊预防的功能。因此该新制度在形式和内容上与保安处分的特征都相符合，其法律性质应当属于保安处分。

其次，职业禁止在总则中规定在第三十七条之后，刑法第三十七条是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”非刑罚性处罚措施，如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分；在整个刑罚体系中，将其规定在非刑罚条款而非主刑和附加刑条款之后，从立法者本意来看，也是将其视为保安处分进行设定的。

2、法条规定职业禁止可适用的刑罚

《刑法修正案（九）》第一条规定“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”，此处的“刑罚”指的是主刑中的何种刑罚，是否包括附加刑呢？

首先，主刑的五种刑罚中，判处拘役和有期徒刑是完全可以适用职业禁止的，这两种刑罚有执行完毕之日。管制原则上是不需要宣告职业禁止的，刑法规定“对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬”，可见犯罪分子所犯是较轻的罪行，是可以继续工作并获得报酬的；再者，被判处管制可以宣告禁止令，禁止在一定期限不得从事特定活动。判处无期徒刑和死缓需要终身服刑，没有执行完毕之日，是不可能宣告职业禁止的。不过无期徒刑和死缓有可能减为有期徒刑或假释，因此在作出减刑、假释裁定时可以宣告职业禁止。可见，此处的“刑罚”是指拘役和有期徒刑的实刑。

其次，职业禁止中的“刑罚”不应包括附加刑。原因有以下几点：其一，单处附加刑意味着犯罪行为轻微，管制基于罪轻不应当适用“职业禁止”，根据“举重以明轻”，就不应将单处附加刑视为这里的“刑罚”。其二，我国刑法中附加刑执行的特点或者其性质决定了不能成为这里的“刑罚”。罚金与没收财产在实践中普遍存在执行难的问题，其执行完毕之日有很大的不确定性，不能将其作为“刑罚执行完毕”的节点。剥夺政治权利适用于危害国家安全的犯罪分子，剥夺政治权利的内容足以防止犯罪人从事相关职业实施危害国家安全犯罪的可能，故没有必要再适用“职业禁止”。至于对“严重破坏社会秩序的犯罪分子”“被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子”可以或者应当附加剥夺政治权利，则是为了补强刑罚威慑效果。驱逐出境是针对外国人的专属性附加刑，没有必要再基于预防犯罪的目的对其适用“职业禁止”。

3、刑法与其他法律法规中职业禁止的衔接

在《刑法修正案（九）》增设职业禁止前，我国的行政立法上，对于有前科者职业禁止的规定包括法官、律师、教师、医生、会计师甚至包括导游、保险营销员、注册测绘师等数十种行业。对于刑法与其他法律法规中职业禁止适用的衔接问题，《刑法修正案（九）》第一条规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

4、职业禁止适用法条中存在的问题

（1）职业范围的确定

《刑法修正案（九）》第一条只规定了职业禁止的司法裁量权，但对禁止的职业范围却缺乏明确的标准，“职业”、“利用职业便利”、“违背职业要求的特定义务”这些概念在司法实践中很难把握。

在确定可宣告禁止的职业的范围时，不可以把禁止的职业定的太宽泛，否则会导致有前科者无法再就业，没有生活来源而再次犯罪。因此，对此条规定应贯彻谦抑原则、遵循比例原则。

（2）职业禁止对单位犯罪的适用

对于职业禁止是否适用于犯罪单位，法条未作出禁止性规定。但根据文义解释，“职业”的现代含义是指个人服务于社会并作为主要生活来源的工作，由此看来职业仅仅是指个人并不包括单位。

也有学者主张将单位也归入职业禁止的主体中，比如《法国刑法典》中就明确规定有禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动；排除参与公共工程；禁止公开募集资金；禁止签发支票以及使用信用卡付款等，都属于剥夺法人的某种资格权利的范畴。我国可进行借鉴。

（3）对职业禁止决定的救济

根据该法条规定职业禁止是由人民法院作出决定并宣告的，是否应当保障以及如何保障当事人的救济权利是个重要的程序性问题。当事人不服法院决定能否上诉、申诉，该问题也存在于另一种保安处分——禁止令中。

总之，《刑法修正案（九）》增设职业禁止制度有其必要性，但要达到立法目的，既保障有前科者的人权，又实现作为保安处分特殊预防的功能，法条不能穷尽列举，需要在实践中进行运用和细化。

十、案例分析：

A 在驾驶货车右拐时刮倒鲁某随后压过鲁某，鲁某当场死亡。A感到车颠了一下但并未停车。待A 返程时发现民警在调查事故，即向单位报告自己可能撞了人，随后向公安交通部门投案。请对A 的行为定性并量刑。（15分）解析：

A 行为构成过失致人死亡罪，根据刑法第二百三十三条：过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。A存在自首情节，在量刑上可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

交通肇事罪，是指违反道路交通管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，依法被追究刑事责任的犯罪行为。本案并没有表述A 是否有违反交通法规，视为其正常驾驶，因此无法构成交通肇事罪。

过失致人死亡罪，是指由于普通过失致人死亡的行为。过失致人死亡罪必须是过失，即应当预见自己的行为可能发生他人死亡的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生他人死亡的危害结果。客观上必须实施了致人死亡的行为，并且已经造成死亡结果，行为与死亡结果之间必须存在因果关系。A在刮倒鲁某后感到车颠了一下但并未停车，没有尽到及时的注意义务，属于疏忽大意的过失。

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案的认定可以从两个方面来进行审查：一是时间；二是方式和动机。

自动投案的时间既可以是犯罪事实发觉以前，也可以是犯罪事实被察觉之后。关键在于犯罪分子须自动投案。犯罪分子自动投案说明其有认罪悔改，愿意接受惩处。A自动投案的时间返程时发现民警在调查事故，即向单位报告自己可能撞了人。

犯罪人愿意接受国家的审查和追诉。可供自首的对象包括：

（1）公安机关、人民检察院或者人民法院。

（2）其所在单位。

（3）城乡基层组织。

（4）以上单位的有关负责人员。

A 返程时发现民警在调查事故，即向单位报告自己可能撞了人，随后向公安交通部门投案，构成自首。刑事诉讼法（20分）

十一、十八届四中全会《中共中央关于推进全面依法治国若干重大问题的决定》指出，推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。

（1）什么是审判中心主义？（2分）

（2）我国现阶段有关审判中心主义方面有何问题？（5分）

（3）该如何完善？（5分）

解析：

1、审判中心主义，是指在刑事诉讼各阶段之间的关系问题上，将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，侦查、起诉等审判前程序则被视为审判程序开启的准备阶段；只有在审判阶段，诉讼参与人的合法权益才能得到充分的维护，被告人的刑事责任问题才能得到最终的、权威的确定。

2、我国在现阶段实行审判中心主义，面临刑事司法体制不能适应以审判为中心的要求及现行刑事诉讼制度规定不健全等方面的法律障碍，并且实行审判中心主义也可能带来刑事诉讼效率、司法成本、公众舆论、实体正义等方面的问题。具体如下：

（1）我国现阶段刑事司法体制无法适应审判中心主义的需求。现行司法体制下，公检法相互之间是“应当分工负责，互相配合，互相制约”的关系，对刑事案件的侦查公安机关具有绝对强势的权力，检察院兼具公诉和审判监督两项职权，目前的体制下，人民法院做出独立裁判有一定障碍。

（2）控辩双方诉讼资源和权利的不对称，难以形成控辩对抗、法院居中裁判的以审判为中心的审判格局。

（3）现阶段实行审判中心主义可能造成刑事审判效率低下，可能造成有嫌疑对象却无法证明，或者要求动用大量人力物力进行取证质证，并且程序的严格苛求会使审判时间漫长拖沓。

（4）盲目全面实行审判中心主义，在刑事诉讼配套法律不健全，程序法治、无罪推定、证据裁判等司法理念还未深入人心的情况下，难以平息社会舆论压力，反而会形成不恰当的法治示范。

3、以审判为中心视角下的刑事诉讼制度的建构完善：

（1）推进以审判为中心的诉讼制度改革，要以实现庭审的实质化为根本第一、严格按照刑事司法规律让审理在庭审中完成。贯彻让审理者裁判原则，直接言辞原则，对被告人的定罪量刑要以审理查明的事实和证据为依据，未经法

庭质证的任何证据不能作为认定定罪量刑的依据；

第二、保障被告人及辩护人享有与公诉人对应的权利，实现控辩平等，被告人不是庭审的客体而是诉讼的主体，法律基于平衡控辩双方力量悬殊而赋予被告人聘请辩护律师的权利，辩护律师享有与控方平等的法律地位和对应的权利，因此要保障被告人及辩护人在庭审中的程序性的权利，禁止发问上的不平等，尊重被告人及辩护人辩解，体现被告人的主体地位；

第三、维护法院裁判的权威。诉讼当事人要尊重法院作出裁判的终局性与公信力。做到事实调查在法庭、证据出示在法庭、指控辩护在法庭、裁判说理在法庭，真正通过庭审查明案件事实，确保司法公正与权威，破除庭审形式化，努力做到控辩平等、尊重和保障人权、罪责刑相适应、疑罪从无等刑法的基本原则落实到每一个案件中，进而通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，实现庭审实质化；

第四、做好证人的出庭工作。现行《刑事诉讼法》第187条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”从该条可知法院对于证人、鉴定人的出庭表述的是“法院认为”，“强调出庭作证是至关重要的，因为证人出庭可以切断法官对案卷材料的依赖，促进法庭审判由“由虚到实”，因此我们可以完善包括证人、鉴定人出庭案件的范围（比如关键证人出庭应当出庭）、人身财产权利保护、经济补偿及不出庭书面证言、鉴定意见失效等制度;

第五、强化合议庭成员责任，提高当庭宣判率。《决定》指出“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，建立建全司法人员履行法定职责保护机制”“推进严格司法、坚持以事实为依据、以法律为准绳，推进以审判为中心的诉讼制度改革，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制”。

（2）推进以审判为中心的诉讼改革，必然要求检察机关提高质量扩大检察机关起诉裁量权。

以审判为中心，有利于实现程序正义，但对诉讼资源和时间有较高的要求，这必然会影响诉讼效率，因此为了更好地实现程序正义，有必要对刑事案件进行科学分流，构建多元化的案件处理模式，当然这也是以审判为中心的应有之义，这就相应的要求扩大检察机关的起诉裁量权，强化其审前调节功能，为此需要通过以下方面加以完善：

第一、除需要重视对证据的合法性、关联性、真实性审查之外，还要求在审查方式上由书面审查到亲历审查，在审查范围上由在卷证据审查到全案证据审查，另外，在证据的审理查明上，要注重以证据的合法性为突破口，深入审查排查是否存在刑讯逼供等非法证据，同时，随着诉讼以审判为中心的改革，对于职务犯罪案件，检察机关须转变观念，加以实现由传统“由供到证”的证据采集标准转变，弱化口供的依赖，更加重视侦查活动以客观证据为核心；

第二、庭审的实质化使得庭审活动变得更具不确定性和对抗的激烈性，因此要求公诉人员，一方面要加强自己对证据的认定和把握能力；另一方面要不断提高庭审应变和问讯能力，切实履行好追诉活动。

（3）推进以审判为中心的诉讼改革，要全面贯彻证据裁判规则

《决定》提出要“全面贯彻证据裁判规则”。该规则又称证据裁判主义是指在庭审中认定的证据要具有证据能力，对案件的事实的认定具有独一性；案件

的事实必须有证据加以支撑；案件事实认定的证据需经过庭审的举证质证，如此，这样的裁判才具有说服力，也才具有权威性。

（4）、推进以审判为中心的诉讼改革，完善庭前会议制度。

我国《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。第4款规定：“上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名”。但是法律只是规定写入笔录，而并没有明确其法律效力，同时庭前会议若在刑事审判中大量适用，可能在某种程度上变相为审判的必经程序，必然会增加审判负担，冲击审判权威，从而降低审判效率，因此一方面对于庭前会议“对于程序性争议问题，当事人双方在庭前会议上达成合议后，应当制作合意书，合意书一经签名或盖章即具有法律效力，可以作为一种证据”；另一方面，对于庭前会议可能会被滥用反而影响诉讼效率的情形，笔者认为可以在法律在规定适用庭前会议的案件类型即对那些社会影响大，案情复杂、被告人不认罪的案件，这样便于归纳控辩矛盾的争议点，从而提升庭审控辩双方对抗的针对性，突现庭审的实质作用，提高诉讼效率，而对于那些案情简单、被告人认罪的案件则不需要适用庭前会议。

当然，推动以审判为中心的诉讼结构改革是项复杂的工程，要求构建科学合理的诉讼构造，重新配置司法职权，另外也要求切断那些客观上侵蚀以审判为心的诉讼制度的改革”通过法庭审判的程序公正保障案件实体公正，进而有效防范冤假错案。

十二、我国法律对证人出庭制度有何规定？（8分）

解析：

在刑事诉讼过程中，证人出庭作证对于调查核实证据、准确认定案件事实具有重要意义。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

《刑事诉讼法》第五十九条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

第六十一条人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

第六十二条对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

(四)对人身和住宅采取专门性保护措施；

(五)其他必要的保护措施。


证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

第六十三条证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

“两高三部”2010年颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在听取各方面意见的基础上，已经初步确定了应当出庭作证的证人的范围，该规定第15条第1款规定：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。”

可见我国目前低于证人出庭作证的规定主要集中于哪种情形需要出庭作证，出庭作证的保护，相关费用如何承担等情形。