法理学(第三版)考研笔记


第一编   法学导论
第一章         法学研究与法学教育
第一节  法学的研究对象
法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
☞ 凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
第二节  法学的历史
一、西方法学历史
1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。
3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。
4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。
5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。
6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。
8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9）休眠——二战前后：政府限制言论自由和学术研究，
10）振兴——20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。
11）流派——70年代：经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。
二、中国法学历史
1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天”
2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。
3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。
4）清末至民国：戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。
5）新民主主义革命时期：马克思主义法学出现。
第三节  法学与相邻学科
（略）
第四节  法学教育
一、法学教育的目标和功能
1. 概念：定位为素质教育  原因：
（1）    素质教育是学习型社会的必然要求。
（2）    素质教育是法律专业教育的基础和核心。
2. 目标和功能
（1）把学生培养为高素质的优秀公民。
（2）把学生培养为高素质的法律职业工作者。
二、当代中国的法学教育
1. 中国法学教育的历史
1）         引进初创（1949~1957）苏联教材，苏联专家，建立政法院校。
2）         遭受挫折（1958~1966）阶级斗争，文化大革命。
3）         恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。
4）         改革发展（1992~    ）法学教育改革。
2. 法学教育体系
1）         形式上，分为普通法学教育和成人法学教育。
2）         层次上，中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。
第二章         法学的研究方法
第一节         法学方法论
一、法学方法论释义
法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
两个层次：①法学方法论的原则 ②各种法学方法
二、法学方法论的基本原则
（1）坚持实事求是的思想路线
（2）坚持社会存在决定社会意识的观点
（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点
（4）坚持社会历史的发展观点
第二节         阶级分析方法
一、阶级分析方法释义
阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。
•反对两种倾向：教条主义、虚无主义。
二、阶级分析方法的功能：
（1）对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。
（2）对于法律制度的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。
（3）对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。
（4）对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。
三、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法
（1）正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。
（2）正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。
（3）正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。
（4）正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。
第三节         价值分析方法
一、价值分析方法释义
价值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。
二、价值分析方法的功能
（1）价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。
（2）价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。
（3）以马克思主义为指导的法学理论研究，在运用价值分析方法时必须遵循一定的标准和原则。
第四节         实证研究方法
一、实证研究方法释义
实证研究方法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
二、实证研究方法的类型
（1）社会调查方法：研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察实验，采集资料数据，在此基础上提出知识性命题的方法。
（2）历史研究方法：对所研究现象进行纵向观察，在法学领域一般借助于文献研究方法。
（3）比较研究方法：对两个或两个以上事物进行比较研究。
（4）逻辑分析方法：逻辑推理。
（5）语义分析方法：通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。
第三章         马克思主义法学的产生与发展
第一节         马克思主义法学的形成与发展
一、马克思主义法学产生的历史背景
（1）社会经济条件：工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。
（2）政治法律条件：
①         公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。
②         私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。《拿破仑法典》
（3）思想渊源：古典自然法学理论  德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）
二、马克思主义法学的形成
康德主义 - 黑格尔主义 -《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观 -《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成 -《共产党宣言》新发展
三、马克思主义法学的发展
①   《共产党宣言》新发展
②   对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用
③         《资本论》新高峰
④         对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制
⑤         同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用
⑥         “人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律
⑦         恩格斯捍卫，新发展
第二节         马克思主义法学的伟大革命
一、马克思主义法学的本体论意义
（1）把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。
（2）对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。
（3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。
二、马克思主义法学的价值论意义
（1）是致力于分析法的现象的功能状态。
（2）是把握法权关系发展的社会人类学向度。
（3）是深入探求法的现象的价值基础。
三、马克思主义法学的方法论意义
（1）是研究方法，“从具体到抽象”。
（2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。
第三节         列宁对马克思主义法学的继承与发展
（略）
第四节         马克思主义法学中国化的进程
一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献
二、邓小平理论对马克思主义法学的丰富与发展
三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展
（1）论述了政治文明与小康社会之间的内在联系。
（2）揭示了依法治国与党的领导之间密不可分的关系。
（3）阐述了依法治国与以德治国之间相辅相成的互动机理。
四、与时俱进的马克思主义法学
（一）科学发展观的法学意义
1、概念：坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。
2、意义：
（1）坚持以人为本，可以使我们更好地把握法的现象的本体基础。
（2）坚持以人为本，可以使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度。
（3）坚持以人为本，可以使我们更好地理解建设社会主义法治国家的价值准则。
（4）坚持以人为本，可以使我们更好地把握全球法律文明共同的发展走向。
（二）依法执政的当代法治观的时代价值
（三）构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴
社会主义和谐社会的法律特征——
（1）和谐社会应当是一个法治的社会。
（2）和谐社会应当是一个公正的社会。
（3）和谐社会应当是一个稳定的社会。
（4）和谐社会应当是一个权威的社会。
（四）如何把握社会主义法治理念
（1）必须明确它是人类文明史的先进的法治理念，是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体，是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。
（2）必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。
（3）社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程，但在现阶段，其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。
第四章         法理学概述
    第一节   法理学释义
法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。
第二节        中国法理学
一、中国法理学的历史
（1）词源——“法理学”一词来源于日本
（2）最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》
（3）普遍使用——20世纪90年代
（4）课程开设——旧中国少数
（5）词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用
（6）替称阶段——78年后，“法学基础理论”
（7）解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用
（8）普遍接受——90年代后
二、中国法理学的体系
（1）本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等
（2）价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等
（3）历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等
（4）运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等
（5）社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明
三、中国法理学的未来
（1）科学形象的确立
（2）实践指向的增强
（3）学术流派的多样化
（4）科技互动更加深入
（5）国际化趋势更加明显
（6）理论创新与自主创新能力不断加强
第三节    学习法理学的意义和方法
一、学习法理学的意义
（1）学习法理学是学习法学其他学科的需要
（2）学习法理学是培养法律思维方式的需要
（3）学习法理学是培养法律理论素质的需要
（4）学习法理学是培养实际工作能力的需要
二、学习法理学的方法
（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。
（2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。
（3）了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。
（4）联系、比较中西方法理学来学习法理学。
（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。
（6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。
第二编 法的本体
第五章         法的概念
第一节法、法律的语义分析
法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
第二节法的基本特征
一、法是调整人的行为的社会规范
（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在：
（1）    法对人们如何行为提出了明确的指向；
（2）    法的内容具有一般性和概括性；
（3）    法是反复适用的。
（二）人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。
二、法是出自国家的社会规范
（一）国家创立法的方式有两种：
（1）    制定：国家机关通过立法活动制定新法。
（2）    认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性
（1）    高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。
（2）    普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。
三、法是规定权利和义务的社会规范
总——法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。
      权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。
分
  义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。
结——正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。
四、法是由国家保证实施的社会规范
法的强制性体现：
（1）    法对违法行为的否定和制裁；
（2）    法对合法行为的肯定和保护；
（3）    国家机关依法行使权力；
（4）    公民可依法请求国家保护其合法权利。
第三节法的本质
一、法的现象和本质 = 现象VS本质
二、法的本质的两个层次
（一）法是统治阶级意志的体现
（1）    法是“意志”的体现
（2）    法是“统治”阶级意志的体现
（3）    法是统治“阶级”意志的体现
（4）    法是“被奉为法律”的统治阶级的意志
（二）法由统治阶级的物质生活条件决定
法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：
（1）    社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的
（2）    社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能体现在法律中
（3）    马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的
第四节法的作用
一、法的作用释义
（一）概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。
（二）分类：预期作用与实际作用、积极作用与消极作用、规范作用与社会作用
（三）规范作用VS社会作用：手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。
二、法的规范作用
（一）告示作用：法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。
（二）指引作用：法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。
（三）评价作用：法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。
（四）预测作用：根据法的规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。
（五）教育作用：法通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结成固定的行为模式和法律符号，向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。
（六）强制作用：法制裁违法行为，增强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。
三、法的社会作用
（一）对物质文明：财产法律制度 知识产权法律制度
（二）对精神文明：道德 社会价值观
（三）对政治文明：保障人权 约束公权 公民的基本权利
（四）对生态文明：环境与资源保护法
四、法的局限性
（1）法只是许多社会调整方法的一种。
（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。
（3）法具有保守性、僵化性和限制性。
（4）法的运作成本巨大。
（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。
第六章         法的渊源、形式和效力
第一节法的渊源
一、法的渊源释义
法的渊源：由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。
1）资源——来源——最基本要素
2）进路——途径——途径性要素
3）动因——动力和原因——根本性要素
二、当代中国主要法的渊源
（1）立法
（2）国家机关的决策和决定
（3）司法机关的司法判例和法律解释
（4）国家和有关社会组织的政策
（5）习惯
（6）道德规范和正义观念
（7）社团规章和民间合约
（8）国际法
（9）外国法
（10）理论学说特别是法律学说
第二节法的形式
一、法的形式概述
法的形式：法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。
价值：（1）是区分法和其他社会规范的一个重要标志。
（2）不同法的形式由不同国家机关或主体产生。
（3）不同法的形式表现为不同的法的效力等级。
（4）不同法的形式适用于不同的社会关系。
二、法的形式和法的渊源界分
（一）未然和已然、可能和现实的界分
法的渊源主要指法的来源，表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因而形成，是法的半成品和预备库，是未然的法、可能的法。
法的形式是提取、升华法的渊源的实际结果，是经由法的渊源这一未然、可能的阶段，而成为已然、现实的法，是法的既成品，有鲜明实在性。
（二）多元和统一的界分
法的渊源既是多样化又是多元的，有来自不同的资源、进路、动因的法的渊源，多元地存在于一国法的渊源体系。
法的形式是多样化但不是多元的，法律、法规和其他规范性法律文件共同统一于国家权力体系。
三、当代中国主要法的形式
（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。
（2）法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。
（3）行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。
（4）地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。
（5）自治法规：民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。
（6）行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。
（7）国际条约：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。
（8）其他法的形式 ①中央军事委员会制定的军事规章；②特别行政区的规范性法律文件；③被授权机关制定的规范性法律文件
四、规范性法律文件的规范化和系统化
（一）规范性法律文件的规范化
1、概念：指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种规范性法律文件，使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。
2、意义：（1）有利于法的实行；（2）有利于法的形式与法的体系和谐统一；（3）有利于立法的科学化和良法的产生；（4）有利于法制的协调发展。
3、方法：（1）只有特定国家机关依法定权限和程序制定
（2）各种法的效力、地位及相互关系应明确规定
（3）应有专有名称
（4）应有统一的表达方式，文字简练明确，术语严谨统一
（二）规范性法律文件的系统化
1、概念：指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。
2、意义：（1）有助于查阅，确定范围；（2）有助于明确有效失效；（3）有助于发现缺陷、空白
3、方法：
 
     法的清理    法的汇编    法的编纂
 
概念    有权国家机关在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。    在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。    立法主体在法的清理和法的汇编基础上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。