第六章 代理
第一节 代理的概念和特征
一、代理的概念
《民法通则》第六十三条“ 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”
代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代为他人实施民事法律行为的人称为代理人；由他人以自己名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人称为被代理人。
代理活动包含三部分内容：一是被代理人与代理人之间产生代理的基础法律关系；二代理人与第三人所为的民事法律行为称为代理行为；三是被代理人与第三人之间承受代理行为产生的法律后果，即基于代理行为而产生、变更或消灭的某种法律关系。
二、代理的法律特征
（一）代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。
（二）代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为。
这一特征是区分代理行为与一般民事法律行为的标志。代理行为也基于这一特征区别于行纪关系。行纪人是以自己的名义从事行纪业务活动。
但根据合同法规定，受委托人以自己名义在委托人授权范围内与第三人订立的合同也对委托人产生约束力。由此可见，我国立法既在原则上承认显名代理，也在法定条件下承认隐名代理。
（三）代理人在代理权限范围内从事独立为意思表示
代理与一些相似行为的区别
1、代理人区别于法人的法定代表人。法定代表人与其所代表的法人是同一主体。代表人是法人的组成部分。
2、代理人区别于居间人、传达人。居间人只是接受委托，为双方当事人建立民事法律关系提供条件，并不参加该法律关系，也不独立表达其意思；传达人则限于原封不动地传递委托人的意思表示，不提出自己的意见。
（四）代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
代理人是行为的实施者，被代理人是法律后果的承受者。这是民事代理制度得以适用的本质属性。
至于被代理人在代理活动中实施违法行为，被代理人知道而不表示反对的，亦应当承担相应的民事责任。

第二节 代理的适用范围和种类

一、代理的适用范围
代理制度的作用
1、是法人扩大业务活动范围，加速商品流转，实现自身经济利益的有效方法。
2、是公民行使民事权利，履行民事义务，满足物质文化需求的法律手段。
3、特定的代理关系，对巩固社会主义家庭关系，保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身和财产权益具有不可忽视的重要作用。
代理制度的适用范围
1、代理为各种民事法律行为。
2、代理为其他法律部门确认的法律行为，包括代办房屋产权登记等
不得代理的情况
1、具有人身性质的行为不得通过代理进行。
2、法律规定或者双方当事人约定应当由特定人亲自为之的不得适用代理。
二、代理的种类
包括委托代理、法定代理和指定代理
1、委托代理
根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。被代理人又称为委托人；代理人被称为受委托人。必须经过被代理人向代理人授予代理权，委托代理关系才能确立。因为被代理人的授权意志是委托代理关系最终建立的关键，又称为意定代理。委托代理赖以存在的基础法律关系一般是委托合同，而代理权的产生根据则是授权行为。
2、法定代理
他是根据法律的规定而直接产生的代理关系。出于调整社会关系的需要，法律规定某些社会关系必须适用特定的代理，当社会成员之间存在相应的社会关系时，便依法产生了相应的代理关系。法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。监护人亦称为法定代理人。
3、指定代理
根据人民法院或者行政主管机关的指定而产生的代理关系。指定代理主要适用于在社会生活或民事诉讼中需要代理人的为法律行为而没有代理人或无法确认代理人的特殊情况。
适用指定代理应当注意的几个问题
（1）法律授权的机关才有指定代理人的权力。（2）指定代理人时应当考虑所指定的人与被代理人之间有无利害关系，不宜指定有利害关系的人为代理人。（3）依法被指定为代理人的公民或法人无正当理由不得拒绝。

第三节 代理权及其行使
一、代理权的概念
代理权就是代理人得以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权权利。
代理权是代理关系的核心内容。第一，他是代理关系存续的前提。第二，它是民事主体取得代理人资格，能以被代理人名义从事代理行为的法律依据。
二、代理权的产生
《民法通则》第六十四条“ 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”
代理关系是基于两类法律事实而产生的，一是特定的法律关系或特定的社会关系；二是授权行为。
三、代理证书
授权行为的法律形式是代理证书，代理证书就是证明代理人拥有代理权的法律文件。在法定代理中，代理证书就是户口册、户籍机关或有关单位出具的证明法定代理人身份的文件。在指定代理中，代理证书是指专门制定代理指定书。而委托书则是委托代理中的代理证书。
《民法通则》“第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
实践中确定代理权限的方式可以分为三种情况
1、单项事务代理权。即授权代理人就某项事务代理一次法律行为。
2、特别代理权。就是授权代理人在一定时期内连续代行同一法律行为。如授权银行代收房租、水电费。
3、总代理权。表现为授权代理人就某项事务，代为有关的各种法律行为。
四、代理权的行使
（一）代理权行使的规则
1、代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理。
2、代理人行使代理权应当维护被代理人的利益。
3、代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求。其法律标准在于代理人是否以善良管理人的注意程度，与处理自己的事务一样的方法和标准处理代理事务。
4、代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。代理人在一般情况下应当亲自处理代理事务，运用其能力和信用实现被代理人所追求的法律后果。这种转委托原则上是以被代理人的同意为条件，否则代理人应对其转委托的人的行为承担民事责任。应当注意的是，这一规则主要适用于委托代理，而对于法定代理人、指定代理人来讲，在有利于被代理人之利益的范围内，转委托他人处理代理事务则不受这种法律限制。
（二）某些滥用代理权的行为
滥用代理权的认定包括：1、代理人拥有代理权2、代理人在违反法律有关代理权行使的规则、要求的情况下使用代理权。3、已经或可能损害被代理人的利益。
滥用代理权的行为具体包括
1、自己代理。即代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。
2、双方代理。代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。
3、代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为。
五、转委托
指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。其中接受转委托的人叫做复代理人或再代理人。相应地代理人选任复代理人，并向其转授代理权的权利称为复任权。从各方当事人之间权利义务关系的总体讲，称作复代理关系。
《民法通则》“第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”
代理人只能在其享有的代理权限范围内，向复代理人转委托其代理权的全部或部分。
复代理人是被代理人的代理，而不是转委托之代理人的代理人，故复代理人实施代理行为所产生的法律后果由被代理人承受。
六、隐名代理
隐名代理是指代理人以自己的名义而不表明被代理人身份实施的代理行为。大陆法系国家称其为间接代理，也就是行纪行为，即行纪人以自己的名义与第三人作为双方当事人订立合同，然后，行纪人再依其与被代理人之间的约定转移所产生的法律后果。英美法系的国家隐名代理的适用范围则大于大陆法系的国家，具体可分为向第三人披露被代理人和不披露被代理人两类情况。最终通过被代理人行使介入权或者第三人行使选择权而使隐名代理的法律后果归属于被代理人。
隐名代理在我国立法上的构成条件包括
1、代理人以自己的名义与第三人订立合同。
2、代理人是在被代理人的授权范围内实施隐名代理行为
3、代理人实施隐名代理行为是以其与被代理人之间的约定或法律允许隐名代理为前提的。
隐名代理的处理结果可概况为两个方面
1、如果第三人在订立合同时知道代理人与被代理人之间存在代理关系的，则该隐名代理产生与显名代理相同的法律效力，即第三人与代理人所签订的合同直接约束被代理人和第三人。但是，有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的除外。
2、如果第三人不知道代理人与被代理人之间存在代理关系和隐名代理并非必然产生显名代理的效果，而是要通过被代理人行使介入权或者第三人行使选择权而产生相应法律后果。具体来讲，代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务时，则应当向被代理人披露第三人，被代理人因此可以行使代理人对第三人的权利。代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务时，则应当向第三人披露被代理人。第三人因此可以选择被代理人或者代理人作为相对人主张其权利。但是第三人一经选定就不得变更所选定的相对人。相应地，被选为相对人的被代理人可以向第三人主张其其对代理人的抗辩权。