法理学  07

专题八　法的实施
综合说来，这是一个非常重要的主题。整个法律问题、法治建设为非是，第一是搞出比较好的法，立法；第二就是将法比较好的实施。
一、法的效力
１、法的效力的基本知识。法的效力就是指法的适用范围，主体、时间、空间。国内研究比较表层化。
２、法的主体效力，注意
１）当今世界上，在法律主体效力的通行原则。属地、属人、保护、综合原则。
２）中国法对于中国主体的效力，对于在中国境内的主体的效力；对于在中国境外的主体的效力（视情况而定，一，看是什么主体；二，看违反的是什么法律；）。大家要会举例子。
３）对外国主体（对普通外国主体，私法领域看情况适用，公法一般适用；对于有外交豁免权的主体（外国元首、政要以及配偶、未成年儿子，未结婚女儿），不适用；对于在第三国的外国人，看情况。一般按照所在国法律，但涉及主权等重大问题，至于是否能够处理到就是另外的问题了。
３、法的空间效力
法的空间效力，就是指法在多大的范围内有效。有的在全国范围内有效，（作业：在澳门和香港是否适用。）有的法在一定区域内有效。还有的法，可以跨越国境，在境外（不仅指使领馆、航空器，可以协议）有效。
４、法的时间效力
法在多长的时间内有效。意味着开始、终止的时间。
６、        法的溯及力问题
二、法的适用
就是司法机关依法办理案件的活动。这是讲主体是司法机关、内容是办理案件、根据是法。特征有：首先，是国家机关行使的，具有国家强制力的活动；第二，必须在权限内适用；第三，需要用法律文书表现结果。法的适用的要求：合法、确当、及时，合起来就是正确。
法的适用原则（考试素材之一）：
1、司法独立原则（原来是西方资产阶级革命、起源于启蒙思想，一，独立行使职权，不受其他机关干涉，二，法官独立审判，三，法院独立审理案件，不受其他法院干涉；四，实行司法保障。司法就其本性上讲是裁判，必然需要独立公正。（实务界反对学界的空谈）司法独立是分权制衡学说的基本要求和基本内容之一。实行司法独立是正确适用法的必要条件。（一定要用授权性的方式解决问题，这是文化的差别）。从中国的情况来讲，我国的司法独立原则有自己的原则，称为司法机关依法独立行使职权。含义是：司法权属于国家司法机关，司法权具有独立性（法院、检察院依法独立行使职权、行政机关社会团体、个人都不能干涉和施加影响。双规是有法律根据的《中华分民共和国监查法》）。坚持司法独立原则，需要做什么。正确处理执政党和司法机关的关系，原则上要坚持党的领导，执政党指导正确办案。正确处理好与人民代表大会制度的。依法独立行使职权是一个过渡。
2、司法公正。司法公正是指，司法机关、司法人员在司法活动中，不偏向任何一方、不徇私情，公平办案。实施司法公正的目的，在于：这是法本身的要求；其次是司法的性质所决定的，第三，司法公正体现在个人和组织在法律面前一律平等。（所有公民、并且没有身份的界限）
3、以事实为依据，以法律为准绳。（普通法系的陪审制度决定有关事实，使得法官裁量的范围极为有限。）
三、法的遵守
１、法的遵守，或守法的意思。守法是指依法行使法定权利、履行法定义务。就是做要求作的事，不做不让做的事。其他方方面不需要依法办事。守法才能实现自己和他人的利益。才能建设法治国家。
２、守法的主体。什么样的人守法，时空范围由多大。凡是组织、个人在法律规定上，都必须守法。守法主体空前广泛。
３、守法的方式。守法的途径应当便捷。
截止于2004-7-29 11点54分
开始于2004-7-29 14点04分
四、法的解释
１、含义和意义
法的解释，就是有关的主体根据立法原意和需要对法律和其他规范性法律文件所作的说明阐释。其原因在于：第一，要把法当中的一般性规定运用到具体案件中需要对法律作出解释。同一类的案件中区别很大，而规定只能是抽象的、共同性的。第二，将过去的规定运用到现在的案件中，则需要做出解释得以衔接。第三，法律中的术语、规范需要解释使人明了。第三，法律本身可能有些疏漏，应当补充完善。第四，宣传。
２、法律的分类方法。
正式解释和非正式解释，前者强调解释的主体是法定主体，解释的文本具有法律效力。后者的主体不是法律授权的主体，虽然解释有可能有很大的价值，但没有法律效力。非正式解释等同于学理解释是空间大的表现。迄今为止的正式解释都是学理解释。按照立法法看中国解释系统。
学理解释和任意解释。前者是根据一定的理论、逻辑做出的解释，任意解释就是简单提出看法。
语法解释和字面解释。前者是按照语言文字的规则进行解释，字面解释使按照法律规定的字面的意思进行解释。前者强调应当是什么，后者强调事实上是什么。
历史解释、逻辑解释等。扩充和限制解释。
３、中国现行法律解释体制（与法的解释体制不同）
８１年是重要的关口。现在的问题在于，这个决议，在2000年生效后，是否还有效。常委会偏偏没有解释。立法法规定，（新法优于旧法、后法优于前法、特别法优于一般法，都是空间大的表现，必须是同一部门制定的法律才能有此效力）2000年的立法法是全国人大制定的，81年决议抵触部分无效。
中国现行体制为：只有全国人大常委会有权解释法律；中央国家机关认为有解释的必要可以提出解释要求（否定了法院解释权）。解释草案由人大常委的工作机构提出。解释文本和被解释文本具有同等效力。《中国现行法律的解释制度研究》（现代法学）谈到，法律解释只有一个的说法，不应当有立法、行政、司法解释。同时指出了世界法律解释都是司法机关做出的，而我国只能由人大常委会进行。起草立法法时，有一个方案做出人大常委会、法院都有解释权，但检察院不干了。于是都没有算了。于是法院比什么时候解释得都凶。其他问题还要看这篇文章。
五、法律责任和法律制裁
1、违法同法律责任的关系
法律责任的本源的意义就是法律义务。法律责任就是指违反了法应当承担的负面后果。我们可以清楚地看到，法律责任问题是以违法为前提。理解违法概念应当注意：第一，判定行为是否违法，不能在违法和合法之间做出选择，不合法的行为不一定违法。第二，违法和犯罪有联系又区别，违法不一定犯罪，犯罪肯定违法。第三，违法的要件。在中国违法需要具备的要件太多。（违反法律或其他规范性文件、侵犯法所保护的关系、事实、故意或过失、因果关系、有责任能力），这个理论很落后。例子（手术开错眼，但很好，诉讼。按不同的国家，美国属于形式违法论，违法必须接受诉讼。）我国混同了违法和违法处理的界限。这里只有违反了法，是违法的唯一要件。
２、法律责任与法律后果
承担法律责任要坚持有关原则：
１）        一般情况下，坚持过错为主，并辅以无过错原则。
２）        行为人责任自负，不得株连，不得转移责任。
３）        依法坚持不告不理和诉讼时效原则。
３、法律责任和法律制裁
１）法律责任和法律制裁的联系，前者是后者的前提。
２）法律制裁的分类。分为违宪责任和违宪制裁、民事、刑事、行政。各种制裁本质上的区别。（行政制裁主要涉及的是“权力问题”还是“权利问题”，违宪制裁涉及的是“权力问题”和“权利问题”，从解决权力问题着手为主线。）

专题九　法律关系
一、法律关系概述
１、法律关系得价值和研究
法学中的一系列概念都与法律关系有关甚至为基础。法律关系的概念已经超越了欧洲大陆的范围，苏联人做出了巨大的贡献。（可能在法和经济的历史发展中）
二、法律关系是突出的社会关系
注意：
１、        法律关系是由法所调整的社会关系。只有法所调整的社会关系才属于法律关系的范畴。
２、        体现意志性的社会关系。法是国家意志的体现，法律关系靠双方意思表示结成。但并不是所有的法律关系都需要意思表示达成。
三、法律关系的种类
按照学界的区分，通常认为有：１、一般法律关系和具体法律关系，如根据法律原则性规定所形成的法律关系就是一般法律关系，根据具体规则所形成的就是具体法律关系；２、绝对法律关系和相对法律关系。３、调整性的法律关系（静态关系，不需要制裁就可以实现的法律关系，如大多数法律关系）和保护性法律关系（基于对调整性法律关系被破坏而引发的新的法律关系，是动态的法律关系，绝对数量上是少数。）４、隶属性法律关系、平权性法律关系。
四、法律关系的主体
１、概念
法律关系的主体。法律关系的主体就是依法在一定法律关系中承担义务、享有权利的组织或个人。
２、种类
自然人（包括公民和其他自然人），组织（包括法人、非法人组织、其他组织）、国家。
３、        权利能力、行为能力
１）        组织，权利能力起于成立、止于解体。
２）        自然人，权利能力起于出生，终于死亡。
行为能力是指可以通过自己行为享受权利承担义务。行为能力是法定拟制的行为能力。
五、法律关系的内容
法律关系的内容就是法律权利、义务。（一般没有考得可能性）公权利和公义务、私权利、私义务。对世权利义务（权利主体权利适用范围不具有特定性，而是一般的人、任何的人）、对人权利义务。第一位权利和义务、第二位权利和义务（基于第一位权利受侵害）。
两者之间的关系。两者虽密切，但不是不可分，这是时空的概念，在民法中对应，但之外不然。同时权利义务也是可以分离的。
六、法律关系的客体
法律关系的客体就是主体的权利义务所指向的对象。这是旧中国律师的语言。法律关系客体的种类具有：１）物；２）精神财富（无形财产）；３）行为（作为不作为）；４）人身（复合体）。可见法律关系的客体是时空的概念。
七、法律事实
法律关系发生发展变化是一个过程。需要具备一定的条件，法律事实的存在以及法律规范的存在。行为和事件