补充，不注重方法，注重经验。就考试言，要有一种精神状态，置于一种无可退却的地位。真的要下功夫、要下真功夫。读书，首先搞清楚为什么读书，了解情况、长知识、应付考试都是不同的套路。一门课就用一两张纸提炼出来。最忌讳的就是抱着书，要远离书本同时近在咫尺。做索引，以页码为单位，每一个意思归纳一句话。归纳出几十页所引。这个笨功夫是巨大的财富。一定要闯出自己的方法，这是最重要的。
　　
三、立法权限划分体制
１、何为立法体制
立法体制就是关于立法权限、立法权运行以及立法权载体等方面的制度和体系的综合。包括三个要素：立法权（权限）；运行要素（程序）；载体要素（主体）。中国学者认为，体制就是立法权限的划分。
２、立法权限划分体制
１）世界的主要模式、单一制、复合式、制衡式
２）中国立法权限划分
第一，国家立法权的归属，全国人大及其委员会，主要制定基本法律，还可以制定其他法律。修改宪法权（委员会参与修改宪法，在我们党的建议下提议。这就是典型的不成文宪法代表，这就是宪法制度）。常委会，解释宪法、制定基本法以外的法律，闭会期间修改基本法律、接受自治区法律法规备案，有撤销权。特定情况下授权与被授权立法（如８０年制定了《民事诉讼法》（试行））。８２年之前，委员会没有制定法律权。
第二、国务院立法权。向人大及常委会提出法律案的权利。立法权是一个综合的权利体系，是由多种多样的权利构成的。其次，制定行政法规的权利。还有一定的立法监督权。国务院不可撤销地方性法律法规、但可以撤销地方行政机关规章。
第三、地方性立法权。民族自治地方立法权，制定自治体条例和单性条例。经济特区的立法权，较大的市也包括经济特区所在市。可以制定地方性法规，也可以授权立法。特别行政区的立法权。如台湾的立法权一般不讨论。
３、我国立法权限体系结构
中央领导，多级并存，多类并存。
四、立法过程与立法程序
立法过程的三个阶段，基本分为：立法准备（发展中国家（９１年中央书记处批准基本立法））、正式立法（法治阶段）、立法完善。这三个阶段都有立法程序问题，但出题肯定是基础的。
１、提案、审议、表决、公布
１）权利的归属（中央国家机关（国务院、军委、高法、高检）全国人大（主席团、常委会、各专门委员会、代表团、代表三十人以上），法律公布权归于国家主席。
２）权利如何行使。在民主条件之下，表决应当公开。（议会打闹是一种工作方式）。英国有七种表决方式，喊叫表决（测量声音大），文明制度的差异很大。行进表决，议会三个门，大家站过去，机器统计。我国曾经总是举手，举手总是通过，电钮就会不通过。

 法理学  06

专题七　法的渊源、形式、体系和分类
一、法的渊源
这是一个非常重要的问题，不仅表现在生活需要中，也表现在误区的澄清上。
１、法律渊源的含义
法律渊源在中国学界，无论是教科书还是理论中，是一个比较复杂的概念。有人为有五种渊源，并提出只要一中。这实际上将法律渊源与法律形式混同起来。我们指的法律渊源是指法的来源。
２、法律渊源的范围
这是一个国情、历史的范畴，在不同的时空条件下，法的渊源的范围是不同的。而且在不同的学者那里也有不同的概括。庞德认为包括惯例、宗教信仰、道德和哲学的观念、司法判决、科学探讨、立法。博登海默包括：立法、委托立法、自主立法、条约和合同、先例、正义、理性、公共政策、习惯法。梁启超认识到区别，但没有具体阐述。写了文章，发表在立法研究上。在不同的国家也有不同的范围。现代国家的法的渊源主要包括：立法、国家机关的决策决定、司法机关的判决和法律解释、国家或有关社会组织的政策、习惯、道德规范和正义观念、宗教规则、理论学说、乡规民约社团规章、外国法、国际法。
３、正式渊源和非正式渊源
正式渊源是指既有法的作用也有法的名分的渊源，非正式渊源就是有法的作用，但没有名分的法律渊源。我们主要靠非正式渊源其作用的。
４、当代中国法的渊源
正式渊源：立法（始终是最重要、最主要的渊源）、国家机关的决策和决定（我国法律名称太多，英国law act regulation  case law）、国家和社会组织的政策、国际法；非正式渊源：习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民事合约、外国法（主要是美国法）、理论学说（尤其是法律学说）。
二、法的形式
1、法的形式的含义
主要是指法的外部的表现形态。我国主要是指法是指出自何种国家机关，也就是传统法律渊源中的效率渊源。法的形式有许多不同的论述。一，克拉克和庞德认为主要有三种：制定法、判例法、教科书法；英国学者人的人为有五种：习惯法、司法判决、制定法、协议法、教科书法。法的内容和关系，通常法的本质决定形式，有些情况也不一定。
２、（主要）当代中国法的形式
宪法（效力等级最高、程序更严格、内容重要（综合性规定国家社会生活中根本性、全局性的事项），注意有些法律内容比宪法还重要，如立法法、政府组织法、地方自治法等）、法律（需要注意，法律只有全国人及其常委会可以制定。法律分为基本法律和其它法律，其效力相等。特别注意法律的调整范围，在立法法出台后有十个调整事项，但不限于此。这十个事项不是一概必须有人大及其常委会立法，可以授权给国务院制定行政法规。地方可以规定民事制度，）
３、行政法规（主体是特定的，是国务院。行政法规的立法根据是宪法和法律，必须合宪合法，调整范围（执行宪法法规所需要制定的、行使行政权需要的，行政法规有一千多个）行政法规与行政法的区别，行政法规只有国务院能够制定。行政法只要是有立法权的组织都可以制定。
４、地方性法规５、自治法规
搞清楚这个是尤其重要的。地方性法规和自治法规的主要区别：
１）        立法主体不同。前者是有关地方的人大及其常委会都能制定。后者只能由民族自治地方的人大（自治法规的权限太大，必须小心为止）。
２）        层级不同。前者是有关地方才能制定。自治地方都能制定（区、州、县）。
３）        权限不同。前者主要根据地方权力机关的权限制定的。后者根据自治权限制定（语言、武装力量）。
４）        程序不同。地方性法规只有一部分需要批准，自治法规全部需要批准。自治区需要通过全国人大常委会批准（批准也是出于权限过大的原因）。
6、规章（国务院部门规章（情况比较复杂，有两种情况：在国务院部委可以制定规章；其他部门在执行行政职能时发布的文件视为规章）地方政府规章）
7、国际条约
中国承认和加入的条约不是都有效力，有冲突的情况要看情况，小事按照条约，大事不行。
8、规范化法律文件的规范化（内容、名称、形式、结构进行规范化和科学化）和系统化（法规汇编和法典编纂，后者是高规格的立法活动，可以进行调整改动、整合）我们很多法律有行为模式没有后果模式。
以下开始于2004-7-29 8点02分
　　
三、法的体系
法的体系需要注意如下要点：
１、如何认识法的体系
1）按照法理学界最一般的说法，法得体系就是由一个国家现行的部门法所构成的一个完整的、（据说还是）有机联系的法律整体。按照这种界说，在理解时，我们需要注意：首先是一国现行法（这个与法系和历史类型的法不同）；其次，法律体系从单元上来说是由法律部门构成的，而不像法的历史类型（时间）、法系（空间）那样，从内容角度法律体系是由法律集群所构成的；第三，法律体系的若干部门是由密切关联的、有机联系的整体。
2）理解法律体系一定要注意法律体系具有客观性。也就说，法律体系在不同的历史条件是有不同的表现的。古代有古代的法律体系，现代有现代的法律体系。如此云云。法律体系不是一成不变的，就不同国家来讲，实行单一制的国家，法律体系一般统一，如果是联邦制，则各个成员国有各自的法律体系。就时间上说，现代法律体系强调法律体系的集群，古代法律体系则比较复杂如我国诸法合体、民刑不分。搞清楚这个，不仅有助于搞清楚法律体系的情况、建设法制，同时有助于澄清误解。如有人认为中国诸法合体、民刑不分是有很大理论空间的表现。他们用今天的法律体系、观念、标准、样本套古代的法律体系。法律体系是具体的、具有客观性的。
2、关于法律部门
法律部门是法律体系的单元，法律体系就是由若干个法律部门组成的。法律部门是，调整同一类社会关系的法律规范的总称。可见，划分部门法的标准是（略微说明，法律体系的概念不是来自于西方或罗马，而是苏联学者的贡献，与此相应，西方理论中通常称为法的结构理论或者分类理论），按照苏联人的标准，法所调整的社会关系的本质（主要方法），法调整社会关系时所用的方法（辅助方法）。中国学者在这个问题上要有所作为，（与苏联的关系很微妙），提出还有别的标准，但一比就不行了，只好说还要坚持几个原则。后来教材中就出现了要坚持的原则，但是每本书都不同。苏联人是一致的理论，只能以调整对象和调整方法为划分标准。通常认为需要补充的原则有：粗细恰当；多寡合适；主题定类，诸如此类云云，这个肯定不考。我们在理解部门法的时候，就是以解决同一类社会关系为核心，其他都是辅助的。（又谈甘的问题）
3、特别需要搞清楚，当今中国法律体系的宏观架构
当代中国是由哪些部门法或集群构成：
１）宪法。宪法至少可以从法的形式、体系这两个角度予以理解。作为法的形式，就是中华人民共和国宪法，其次是作为宪法部门，就是以宪法典为核心所有解决宪政问题的法律部门。宪法部门不仅包括宪法典，还包括宪法性法律文件（国家机构组织法、选举法、立法法、民族区域自治法、港澳基本法、国旗、国徽、国籍法等等）。如果从部门法结构上将，中国的宪法已经相当不错了，主要环节都有法律。在我国法律部门上讲，也是我国内部最完整的。如果从内容和纵深讲，我国宪法处于什么地位需要研究，毫无疑问空间是巨大的。如国籍法，（当然不考这么细）出国留学别人普法，先讲宪法、国籍法。
２）行政法。行政法的概念，最简要的将就是行政管理和管理行政两方面法律规范的总称。行政管理是指，行政机关对社会进行管理、为社会服务。管理行政是指行政机关运用法律对自身权力予以规制，为社会服务。行政法学界观点比较驳杂。在中国，行政法是古已有之的，但是作为部门法的行政法是近二十年来才发展起来的。在这二十多年中，行政法发展比较快。搞清楚，行政法在中国二十年的历史进程中发展比较快，但存在很多问题，最突出的问题就是质量偏差。同刑法相比、民法相比（最能超越历史、国际借鉴），行政法比较落后，原因在于中国缺少依法行政的传统。中国政府被法规制、受约束的习惯没有形成，因此科学性比较差。行政法学者的精神一般比较饱满，虽是后起，但不是之秀，而是“锈”。行政法是中国法律体系中问题最多的。
３）民法４）经济法。
民法和经济法有一点共同，就是解决经济、财产领域的法律部门。更有重要的差异，民法或者民商法，主要是解决平等主体之间的财产和经济问题，经济法主要解决纵向主体之间的财产法律经济关系。民商法在中国有悠久的历史，周礼中就有很多民事规定。
（法理要学好，对于史和经济学要有相当修养）
《商业银行法》应当划入商法，《人民银行》应当划入经济法。
５）社会法
从发展的眼光看来，社会法也影响作为独立的法律部门。中国广泛的、多种多样的社会问题需要调整，社会法已经成为世界上的普遍现象。如《工会法》、《红十字法》、《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》等。
６）环境法
７）刑法。人们认为，直道79年才产生刑法，是比较落后的表现。但这应当看作对刑法重视的表现，到60年代已经讨论了33稿。、
8）程序法。诉讼法法制外还有其他程序法。
四、法的分类
法的分类在西方法律理论中是极为重要的概念。法的分类也被称为法的结构。这与中国所说的法的分类不是同一个问题，如他们的法的体系都是分类。我们所讲的是从苏联移植过来的，分为：
一，是法的一般分类，适应于大多数国家的分类，根本法和普通法、一般法和特别法、程序法和实体法、成文法和不成文法、国内法和国际法。首先要搞清楚分类标准，其次要澄清误解，搞清楚基本理论、基本知识。如不成文法比较复杂，有人误解是没有文字的法，而事实上有的不成文法有文字（如英国的十几个宪法性文件，不具有规范性）。实体法和程序法划分，一般认为是以权利义务为划分。所有的法都是以权利义务作为主要内容的。我们的考试不至于涉及到如此深入具体的问题。一般法和特别法是针对范围而言的，其划分，有的情况下一望而知，但有的情况需要具体讨论。如《中华人民共和国高等教育法》需要仔细辨认，这将一般法和特别法集于一身的法。普通法是指宪法以外的一切法律，宪法就是母法。
二，特殊的分类。公法与私法、普通法与衡平法。
１）公法与私法，划分的标准在于公利益和私利益。公法和私法的基本知识。要害在于，公法私法划分对近日中国的意义。强调公私法的划分有利于强调权力和权利之间的区分，有利于保护私权、制约公权力，有利于在国际环境中与他人对话