法理学  05

专题五　法与社会
一、法与经济
先讲一个小问题。“与”这个字意味着左右的事物具有关联性，现在很多人不会用“和”、“及”、“与”。通常情况下“和”将两个没有必然联系的事物联合在一起。“与”将有对应关系或每种关联的事情结合起来。“及”是附带的意思。
１、法与经济关系的历史发展
１）商品经济，商品交换的形成是同法的产生紧密联系在一起的。偶然的、任意的交换变为了有规则的交换，变为了商品的交换。
２）商品经的发展与法的发展关联紧密。古代社会都有商品经济存在，在东方奴隶制国家实行土地国有制，则商品经济很落后，法不发达。西方设立私有制，商品经济比较发达，在罗马商品经济的鼎盛时期发展出了完整的制度。11世纪海上贸易发展，形成了为卖而买的商业群体，市场力量逐渐萌生，地中海沿岸产生了海商法，出现了新的商品经济，需要新的社会秩序和罗马法复兴。19世纪以后，资本主义在世界范围内取代了封建制度，生产力空前解放，市场经济转变为近代市场经济。在以市场经济作为配置手段的经济下，海商法和罗马法法不够了，于是开创了欧洲大规模的法典编纂运动，形成了民商分离的传统格局。需要提醒的是，有些研究者的视阈不够宽广，我们应当在把握全局的立场上看待具体问题。（如萨维尼的悲剧现象有人不理解，德国法律制度为什么没有沿着他的思路进行下去，一系列的法典产生了。如果站立在宏大的历史背景下，市场经济已经跨越了原初状态，形成了近代市场经济格局，一切诸如习惯法、罗马法等与旧经济形态形式应的法律及其秩序已经无法适应了。而在历史的推动之下，欧洲法典运动不得不产生。边沁为什么没有被英国选择，同样如此。）历史的整体性，必须紧密地联系经济与社会秩序变迁的根本动因从而掌握。在垄断时期，近代市场经济为现代市场经济代替，法律社会化成为了主流。而社会主义市场经济也在我国出现了。
3）法与市场经济建设
法与市场经济我们需要搞清楚两方面问题：
　　第一，法与市场经济的必然性联系。对于有什么联系，学界有不同看法。我们要搞清楚联系是必然的、联系有哪些表现。有一种说法叫，“市场经济实质上是法治经济”。有人起哄、有人嘲讽。但这个讲法击中了要害，市场经济的确是法治经济。原因在于，首先，市场经济是独立的经济。这需要由强有力的法律制度确定其法律地位、保障其权利。其次，市场经济是一种竞争型的经济。需要竞争就需要裁判和规则，法律是最权威的裁判、最好的规则。再次，市场经济实契约性经济，从原料的获取，到生产的运用、到销售、分配都需要依靠契约加以联结。合同关系就是法律关系。复次，市场经济是一种对秩序更为讲究的经济。市场主体在利益驱动下加入市场，如果没有有效的秩序，则市场经济无以存在和运行。而法律可以提供最有效和可靠的支援。最后，市场经济是一种开放性的经济，这种交流和扩张就需要对话，世界上最通用的语言（协议）就是法律。
第二，法与市场经济的互动关系。自己看看，不等于不是重要问题。去年考了。
二、法与政治
略为说说，不是因为不重要，而是因为太重要。自己看看，不去专门讲，强调的是，这个很重要，一定要讲政治。坚定正确的方向放在第一位，要不就没有灵魂。
三、法与国家
虽然是一个重要问题，但很好理解。法与经济问题是最根本的联系，法与国家是最直接的联系。
１、        法的产生、施行是离不开国家的，另一方面我们要了解到，国家是离不开法的。
２、        国家政权需要法律使自己合法化。（台湾不怕它别的，就怕修宪）
３、        国家机器的基本环节需要纽带联结起来，各种可以的选择中，法是最有效、成功的纽带。通过法将国家的职权规定清楚，可以有效地将各个组成部分统一起来，精确有效的实行。
４、        国家的目的需要法律来加以实现。
５、        国家制度的巩固需要法律。（台湾立法解决会议，看了文件很难受，遇到很多空间大的人。“台湾自古就是中华人民共和国神圣不可分割的神圣领土”）
四、法与政策
首先要对政策有所了解，尤其是政策不是什么。还要搞清楚，我们讲的政策是国家政策和执政党的政策。法与党的政策的区别：１）制定机关不同；２）强制力不同，政策形式上没有、实质上有。３）表现形式不同，法以法律、法规等形式表达，政策的形式驳杂，以宣言、纲领、提要、纪要、报告、口号等等方式。法通常以一次性的方式公布出来，政策的公布方式比较复杂（讲党员留下来开会笑话，讲广州讲课传达??功文件）。４）调整的范围和功能不同，政策的调整范围十分广泛。只要有三五个人就有党的阳光照耀。５）党和政策的相互作用（不考）
五、法和道德（重要）
以上截止于2004-7-28 11点54分
以下开始于2004-7-28 14点07分
１、首先，要搞清楚法与道德作为人类社会长期以来两种主流社会规范，必然有着内在的联系。法中间反映了许多道德规范，如“公序良俗”等，甚至作为法律的补充资源。而且对于古往今来的思想家和统治者都认为无法将这两者割裂开。如道德风尚良好的社会环境会有违法众多的现象，个人也是如此，道德和法律的主流总是相通的。相通和缺一不可的区别。
２、同时两者又是相互区别的。
１）从产生角度，法是人为的产生，而道德是在长期的实践中自然自发形成的。
２）法律是阳光下的规范制度，而道德是以意识的形式存在于人们的思想中；
３）调整的范围也不同，道德在更广阔更高的范围内提出要求；
４）调整方式不同，法具有强制力，道德需求遵守，仅仅给予精神或间接的暗示强制。
（如大义灭亲案件，可以说在本案当中，父亲首先违反了法律，构成了犯罪，应当进行司法处罚。当时父亲申明大义，能够在社会权衡中取大义为之，是为民除害，是为美德所崇尚的。因此在定性上应当按照规则进行，但在具体操作上，应当依照社会影响、情节不同，区别于一般犯罪分子，做出……）
六、法与科学技术（前几年有过这样的题目，虽然是基本的问题，但不一定热）
很重要，一方面科学技术发展引起社会关系的变化，为社会变迁和法律变革带来了动力，对法的渊源、形式乃至整个制度都带来变化。另一方面，对法的应用、实施都带来很大的影响。（提取指纹的笑话）科技成果的实际转化需要法律保护，知识产权需要法律保护。
七、法与宗教（出题可能性较小）
按理来说是个重要问题，但在中国实际生活中不是很突出，除了lihongzhi问题后恢复了青春。
１、宗教作为一个和道德一样具有悠久历史的社会现象，对法律和道德都有重大影响。一般宗教良好的地方，法律秩序也比较好。
２、宗教需要法律维护、指引方向。
八、法和人权
人权作为一个概念是一个整体，具有至少三个要素：1、人作为人所需要的基本条件，首先是一种应然的权利；2、其次，这种应然的权利不一定都能收到保障，国家从人权中选取一部分用法律规定转化为法定权利，即公民权；3、即使法定化，也未必能在生活中实现，因此需要实然的权利。
人权和法之间的关联。人权是检验法律制度的重要标准，简要地讲，反映人权、体现人权的可以列为“良法”，侵害、泯灭、扼杀人权的就是“恶法”。人权需要法律加以确定和保护，也需要法律加以导引，需要法律划清人权和其他的范围，需要用法制裁侵害人权的行为。过去我们国家提高人权，就认为是资产阶级人权。“讲”人权与“讲人权”。参加的两个国际人权公约。
大略，以上。如果出题，不难，有水准才能得高分。

专题六　立法
可以以立法问题出现，也可以间接出现。很重要。
一、立法的概念
１、立法的含义
所谓立法就是有立法权的主体依据法定权限和程序制定或者变动规范性法律文件的活动。
２、立法的基本特征
１）立法主体是法定的有权的机关。主要是宪法确定的有立法权或立法职权的机关。
２）立法一定要在法定权限内进行，不可超越、不可不履行。
３）立法必须遵循法定程序
４）是产生或变动规范性法律文件的行为。
二、立法的原则
贯穿于整个立法过程中的主线。主要搞清楚，立法基本原则有哪些？以下三项：
１、法治原则
　　立法一定要有法的根据，不同法相抵触，一定要遵循既有的法的规定。立法不一定要合法、合宪。法律没有规定就可以做的，这是对一般人来说。而国家立法，只要不抵触就可以了，没有必要合宪，除非是有明确规定的。（中关村立法问题）
２、民主原则
　　要在立法中充分反映人民的意志和利益，真正体现三个代表。尽可能地让大众得以参与。民主的一个重要问题在于，民主的能力问题（中关村例子）。民主是我国国体内容。
３、科学原则
要求立法反映社会生活中的规律，反映实际生活、立法时机，具有规范化，要求立法主体能够胜任立法活动，要求立法成为科学。中国这方面问题还很大。法律的质量问题是人的质量问题