专题四　法的发展
一、法的起源
法的起源问题注意一下：
１、两种法律起源观
我们粗略分为：法是有起源问题的，还有认为法从来是有的。第一种观点存在着大量的分歧，有的认为起源于神意、社会契约、历史发展，还有认为是其他原因。这些观点中，被称为马克思主义观点的，
１）法是发展到一定社会阶段的产物，不是永恒的产物。
２、法起源的根源在于，法是社会经济生活发展到一定经济阶段所促成的，同时，与这种经济生活发展相联系，阶级的出现也是法律起源的根源之一。考官要出题考大家阶级根源，如果他不正常。从平等的经济秩序发展到不平等的经济秩序，形成了维护一部分人利益和意志的社会规范，就是法。
３、法的起源的基本规律。１）经历了由个别调整到规范调整到法律调整的过程。２）经历了由习惯到习惯法到成文法的长时期演进的过程。３）产生经历了同原始道德、宗教、习惯混为一提到逐渐分离到最后划清了界限的发展过程，换言之，最早产生的法，带有浓厚的原始社会规范痕迹的。
二、法的历史类型
这个问题，我们注意：
１、法的历史类型是指法的一种分类或者一种结构学说。法的历史类型是指，按照古往今来的法的经济基础和本质的不同而作的分类。
２、法的历史类型更替的根本原因，是社会基本矛盾的运动。
３、法的历史类型更替的基本途径是，社会革命。作为整个类型的社会秩序，是自动退出历史舞台的，而总是。
三、古代法
略说一下。按照历史类型的理论分为，奴隶制和封建制两个极端。注意：
１、迄今为止，所有近现代国家法律制度同古代法都有直接或间接的历史渊源关系。尤其是象中国这样的国家，经历了两千年以上封建制。
２、奴隶制法，首先是在东方兴起。四大古国就是奴隶制法的典型。其基本特征在于：公然地反映自由民（奴隶以外的其他人的总称）内部的不平等，法律制度野蛮残酷，东西方奴隶制法差异非常明显，如东方以国有制为基础，而西方强调私有制，而思想基础上也有不同。
３、封建制法。在中西绵延千年。封建制法的特点：是特权、武力的法。封建制法强调维护各种特权，因为封建社会是一个金字塔式的社会。作为制度化的表现，不得不带有社会的印记，而必须是特权的法，全方位地表现在社会领域中。（讲女儿经）武力的法，就是野蛮残酷的法，是一种超经济的法律制度，一方面死刑种类繁多，二刑罚手段极为残酷。东西方思想的差异，宗教的影响。对西方国家来说，封建时代的法大多是分裂的，而中国是统一的。
以上截止于2004-7-27 17点50

 法理学  04

以下开始于2004-7-28 8点
四、资本主义法
1、资本主义法的产生
１）有萌芽到最终形成的历史过程。在封建社会中后期萌芽，到资产阶级革命取得大局性胜利得以取得最终胜利的历史条件下最终行为。
２）资本主义法的产生过程中，有一系列经典性的事件和现象。尤其是以下四项：
第一，海商法的兴起（商法的兴起），商品经济的特色在于，不仅在本土而且需要跨越空间，在资本主义新经济发展的要求，在海外寻求新的市场，资本主义法的发展就是历史必然的体现。在地中海以贸易为主线的航海有着很大的规模。沿海城市国家都迅速产生了海商法（或者商法），这预示着一种新的历史类型的法律制度正在产生。这种新的经济形式区别于简单商品经济的出现导致了新的法律形式的出现。
第二，罗马法的出现。推动欧洲历史进步的四大杠杆，都是r打头，文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴。罗马法复兴反映了资本主义经济生长的需要。罗马法是罗马帝国的法律，随着西罗马帝国的落幕，罗马法长期历史封尘。复兴的根本原因是，罗马法是商品经的秩序（尽管是简单商品经济），恩格斯说“罗马法是商品经济的经典表现”。资本主义经济尽管是典型的商品经济，与简单商品经济之间有共通之处。罗马帝国是版图非常辽阔的国家，因此罗马法在影响的空间范围上有着优越的效果。当时存在着日尔曼法、教会法、地方法等等，唯有罗马法能够跨越广泛的空间。同其他各种法相比，罗马法在设计、制度表述、在调整方法上都明显的具有优越性、更加成熟。于是罗马法得以重新复兴。再人类历史上，没有任何法律现象超过罗马法复兴。
第三，反映资本原始积累法律的出现。原始积累在欧洲许多地方迅速膨胀，一个重要现象就是农民失去土地，走向城市，沦为无产者（当然也有自愿进入城市）。发展出了针对外来人口、流浪者的法。同时也预示着资本主义法的发展。（一般教材讲到这里就行了。）
第四，稍候，宪法性法律也迅速产生，这更加预示着一种新型的法律制度的出现。
３）资本主义法的产生的集中典范化的模式。资本主义法是资产阶级取得大局性胜利后最终形成的。资本主义法作为一种新的类型的法，是资产阶级革命的胜利成果。因此，资产阶级革命的特点不可避免的在资本主义法的产生中留下自己的烙印。
第一，英国模式。具有世界历史意义的资产阶级革命，第一次是光荣革命。英国革命的重要特点是，作为革命对象的封建贵族也作为革命的主流力量，也就是既要推倒现实制度，但又保持着深刻的关系，因此是妥协革命。这种革命对英国资本主义制度产生了重要影响，那就是在政治上保留了君主制，在法律上保留了中世纪以来的判例法，实行了新型法律制度和判例法结合的制度。无论是君主制还是判例法都是不得已为止的历史选择（空间大的人不这么认为）。
第二，法国模式。法国革命是比较彻底的革命，与英国的差异比较大。（插入旅游见闻，凡尔赛宫、卢浮宫、维纳斯（一个女同志胳膊断了））革命之前，对垒的双方一边是三世路易zhuanzhi王朝，一边是不甘现状的第三等级。其结局是一方的覆灭和一方的解体。代表新生产力的一方必然是取胜的一方，第三等级终于在1789年的革命中获得了胜利。路易十六的失败结束了整个欧洲的zhuanzhi统治。在这种基础之上，产生了新的法律秩序，宣告了与历史的决裂。但由于资本主义与私有制旧形式的历史渊源，这也就解释了欧洲以罗马法为基础的原因。德国来源于法国，但不能跟法国相提。日本原来从中国进口，后来从德国进口。
2、资本主义法的本质和特征
１）资本主义法的本质，可以用六个字概括，那就是基础、概括和使命。首先建立在资本主义之上，首先和主要反映了以雇用劳动中为基础的生产关系中占主导地位的有产者的利益。使命在于维持这种现存的不合理制度，使其垂世久远。
２）资本主义法的特征。我们强调具有以下三个：第一，经济上对雇用劳动制度予以强势保障；第二，政治上对于普选制、多党制、代议制实行强势保障。第三，法律上对于自由、平等、人权实行强制保障。
需要特别说明的是，资本主义法的一系列特征是有其深刻的思想、经济、历史渊源的。第一，从历史渊源上讲，资产阶级要推倒现存的封建zhuanzhi制度时，单靠自己的力量则无法摇撼对手，它必须联合所有的对立力量进行生死的博弈。他们是站在人类历史上呼吁对封建zhuanzhi的战斗。第二，就经济渊源上讲，资本主义经济史典型的商品经济。商品经济奉行“等价交换”、“契约自由”等规则，必然反映在资本主义法中。第三，从思想渊源上讲，文艺复兴起来，绵延数百年的人文主义思潮，终于决送了封建主义土壤，将这种启蒙思想深入的播入人心，而在此结出了果实。
３、资本主义法的发展
可以有几种划分方式，最粗略的划分就是“自由时期”、“后自由时期（现代社会）”。自由时期的资本主义法所扮演的是“看守人”（守夜人）的角色，标榜“契约自由”，尤其是“私有财产神圣不可侵犯”。在后自由时期，情况发生了变化。如果说资产阶级给人类的贡献是，由身份到契约的权利本位。但是后自由主义时期，转为了“社会本位”。一系列社会化现象在全世界迅速崛起，尤其是跨国公司的发展、股份公司的发展，使得社会生活愈益朝着一体化的方向发展。仍然需要提到的是，在欧洲大陆国家，过去强调公法和私法的划分，近40年来强调社会法。（社会化是一个复杂的现象。资本主义发生了两个变化，历史上出现了从未遇到的挑战，社会秩序发生重的变化，甚至世界大战。一方面是财富高度的集中和垄断。另一方面，一系列的经济现象逐渐集中，如铁路、航空、军工等国计民生的重大经济事项，逐渐转变为国家经营。逐渐产生了以社会为本位的新的重心的新的制度和理念。这个称为法律社会化，首先是一种经济现象。作为法社会学著作，埃里希、庞德、凯尔森等著作。）中国的法制建设应当看到这个问题，而引导到一个现代化的状态。（如果中国法走私法法系的老路，则永远不能走出困境和落后。如果利用社会主义优势集中力量进行社会法的研究则可能获得超越。这样构建则可能出现全新的面貌。中国学界多以权利、合宪这些19世纪初期的东西进行空想而不是实干。历史的前瞻总是不被人们所发现。）
在当代，尤其是二战以后。以欧美为指导，世界上出现了重大的法律制度变化。（需要看看）
4、社会主义法
简单说几句，大家都是沐浴在阳光下的，不用细讲，说两点：
１）社会主义法的产生需要遵循这样一个普遍的规律，那就是建立人民的政权、摧毁旧法体系。
２）新中国法律产生的特点在于：第一，从时间上讲，经历了由根据地民主革命法律到新中国法制的过程。第二，从空间上讲，从不统一的根据地法制到全国法制的过程。第三，摧毁旧法的过程很彻底，一次性奠定人民新法。
6、法系
应该重点掌握。
１）关于法系的基本知识。
法系也是法的分类，分类的根据是法的历史传统和源流关系对古往今来的法所作的基本分类。凡是有相同的历史传统和同一源流关系的法就是同一法系。历史有多少法系，说多的威格莫尔认为有十六个法系，也有人为法国比较法学者戴维德认为有五六个法系，著作《当代世界主要法系》。有人认为有五dafa系，中华、印度、伊斯兰、大陆、英美法系。如果外国人讲五dafa系，我们要保持警惕。一般人讲五dafa系，应该普法。五dafa系是欧洲中心论的体现。中华法系是指以唐律为中心的法律文化和法律制度、印度也是一样、伊斯兰法系也远不同于现在的实际法律，换言之，就是说当今只有大陆、英美法系。也有人为只有三dafa系，大陆、英美和社会主义法系。戴维德的书中，我们被放在远东及马耳他法系。
２）民法法系
民法法系是以古代罗马法为传统渊源，所发展起来的世界各国法律的总称。民法法系的范围广阔，可以将近日世界无论哪个国家和地区，都在一定程度上受到过民法法系的影响。民法法系有三大支柱：古代罗马法、法国民法典（人类在制度进程中划开新旧两个时代的最重要的界碑，订立了很多新的原则，如“契约自由”、“法治”、“私有财产神圣不可侵犯”、“罪刑法定”，这些原则原理成为基石性的原则。法国民法典在欧洲文化中具有极其巨大的地位。拿破仑亲自领导和指导之下制定了法国民法典。）、德国民法典（几乎与法国民法典一个世纪之后诞生，适应了新的需要，弥补了法国民法典的不足。
３）普通法法系，以英格兰中世纪判例法为传统、渊源发展起来的世界各国和地区的法律的总称。也有很广阔的范围和影响。如要概括其影响和范围可以说，只要是以英语为第一或主要语言的地区或国家的法律都可以列为普通法法系的范围。空间大的人搞出一种理论，认为普通法法系是判例法系。普通法法系的三大支柱：普通法（英格兰中世纪逐步发展起来，公元11世纪，威廉工具征服英格兰建立中央政权，派人能到各地巡回判案，行成了许多判例，并在英格兰全境推行，统一了当时混乱的法律局面，因此人称普通法。）、衡平法（随着新经济的出现，普通法不敷需要，根据数百年的法律传统，派出了王室法官，对普通法无法采掘的案件进行审理，根据良心、经验、公正等原则进行审理，又形成了一系列在全境有效的判例，人称衡平法。）、制定法（制定法的历史比判例法的历史更长，但其适用的范围并没有判例法广阔，但后来发生了巨大的变化，如今日美国联邦已经没有判例。仅仅在私法领域存在判例法。即使是在美国地方，判例法也在迅速减少。当制定法和判例法冲突的时候，制定法有限。）
4）两dafa系的比较
第一，立法权的归属和法的渊源不同。在民法法系立法权归于议会以及议会授权的政府。因此法主要是制定法，（国内学者极为落后，大家学的知识很有水分，新的教材很好）。普通法法系，不仅在议会和议会授权的政府所掌握，而且法官也在相当大的程度上分享着立法权，因此不仅有制定法，还有判例法。
第二，法律体系和法律类别不同。在民法法系自古以来，具有这样一个传统，那就是强调公法、私法，后来强调公法、私法和社会法的划分。普通法法系，早先没有公法和私法的划分，但很快也有了划分，然而迄今为止，公法、私法的划分仍然是不严格、不讲究、不规范的。
第三，在司法组织上，两dafa系有明显的不同。民法法系司法体系各个环节界线分明、各司其职。普通法法系的情况复杂，如美国司法部长也是总检察长，参议院议长也是副总统，英国内阁则是议会的委员会。
第四，诉讼制度有重大差异。民法法系实行的是纠问制，普通法系是对抗制（辩论制）。民法法系是按照事先准备好的线索展开审判，而普通法系以当庭提供的证据为线索展开审判。中国和民法法系几乎完全相同。民法法系的判决书比较简单，而普通法法系的判决书200-300页是很平常的。