法理学  01

2004-7-278点法理学（周旺生）
说明：
１、教材，传统不明确指定教材，但遵循所考的内容尽可能具有规范化、常规性，也尽可能是中等水平以上教材都涵盖的内容。尽可能在常规范围内寻找教材。辅导以教材为基础，但不限于此，今年仍是红、蓝宝书。现在的考试在贴近司法考试，我们从两本教材中挑选内容进行讲课。最近两三年来，本专业老师的作品。（不要以自己的方式寻找，要全面寻找。）
２、考题，多少有可能因为老师的个人偏好的影响。考生要避免这种倾向，不要坚持某种特别的观点，而是以表达自己了解知道的基础和知识。（我认为什么……，是很不正确的方式，需要有扎实的基础，因此学生不能说这种话。需要将考试与其他划清界限。）关键是要搞懂，对于有实力的同学不要出问题是关键。基本理论的共通之处必须掌握，对于矛盾冲突的问题要掌握其冲突的关键。
3、挑一本教材，系统、牢固的掌握。在此之上有所选择（根据辅导班）的做出一些准备，就够了。老老实实的将法学当成科学来搞。老师主要找关键词。

正式讲课

专题一　关于法理学的几个问题
一、中国先秦时期的法家法治学说
不是系统的讲，注意以下要点：
１、法治理论学说与实践不是近代以来才有的，而是古已有之。
　　法治与近代民主相联系是历史缺乏的表现。（如后面将提到的亚里士多德）
２、中古先秦法家学说是建立在对人性分析的基础上的，法家认为人在本性上是好利恶害的，决定了人与人之间不免发生利益冲突。对于统治者来说要使国家和社会处于“治”的状态，就需要抑制这种冲突。而最有效的办法就是以既定的制度作为根据来管理国家和社会。法就是这种制度中最有效的形式。如商鞅、韩非对这一理论有透彻详尽的理论。（严家无害儿，慈母多败子）
３、法家所主张和追求的法治不是解放社会，不是使人成为人，不是近代所讨论的为实现民主，而不过是为了寻找到更有效的实现zhuanzhi集权统治的思路和方法。所以这种法治应当划入旧法治的范围。对于今天意义在于，我们在建设法治的时候，应当强调我们所建设的法治应当是何种法治。所谓邓小平的“四法论”，只是旧法治，而不是我们今天法治。而我们在与建设现代化法治，需要加入“良法”的要素。有法和法律实施不够，前有秦始皇，后有朱元璋，这是不够的。
４、先秦法家的法治学说在一定的时间中获得了成功，尤其是在秦终于结出了果实，商鞅变法是一次有效的时间。商鞅作为个人是一个悲剧人物，而其法家学说在秦国获得成功。商君生死法未败，秦皇终究统一功。
二、古希腊亚里士多德的法治学说
１、差不多在中国先秦法治发展的同时、希腊人的法治学说也在迅速发展。
　　从苏格拉底到晚期柏拉图直至亚里士多德，形成了希腊法治学说较为完整的学说。苏格拉底不仅是一个理想主义者，同时是一个法治注意者，这也是他苏格拉底悲剧的渊源，现实和理想的张力无法摆脱。柏拉图也未能走出纯粹理想的框架，亚里士多德的重大转变来源于前者的失败教训。亚里士多德对于罗马人（亚历山大）来说是理想主义者，而对于其先师来说，已经是很务实了。亚里士多德思想的重要性，在中国人眼中比较重视，而西方人几乎不引用其理论。
２、亚里士多德法治学说是建立在一系列理论基础之上的。
如分析、实证、比较、价值论以及经济分析的方法和其他种种方法在亚里士多德的著作中都可以发现。这比先秦法家将基础奠基在人性上要科学的多。与其先师，一样注意人性，当却不是如此简单出发。其目的不在于建立zhuanzhi集权秩序，而是为帝王提供政治策略，这里再次看到了与同时的中国先秦法治学说更加接近于民主而更加先进。
３、亚里士多德的法治学说强调建立一种有序的政治生活。
　　而政治生活一旦有序化，则必然排斥zhuanzhi，必然在一定程度上意味着民主。亚里士多德主张，在既有的各种选择中应当挑选明文的法律制度作为国家和社会生活的基本准则。强调，要有“良法”，这是其尤其高于中国法家学说之处，而在如何施行上则法家更为高明。也就是其重点在于“良法”。强调，法治是不可避免的，必然的选择，认为人在本性上是政治动物，而必须置身于法治的状况。在这一点上，亚里士多德的学说不能不说是深刻的，方法先进、结构完整、价值更为先进。其法治学说追求一种“宪政”统治，先秦法家则仅仅是强调巩固统治，不得不说其是历史的巨人。亚里士多德强盗法治，但并不排斥人的重大作用，并强调在实现法治的过程中，人的作用越大越好，但必须以法为其遵循的规则。
４、亚里士多德充分的阐述了为什么要实现法治的理由。（四点内容，看书，重要）
５、如何看待和评价亚里士多德的学说。
三、古典自然法学派
１、在人类思想进程中，古典自然法学派占据了特殊的地位，迄今为止，在影响人类的各种思潮中，很少有几种象它这样绵长久远，影响深广。
２、它以启蒙运动中典范化的思想家为代表，英国的霍布斯、洛克，法国孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭以及后来作为尾声的康德，尽管可以将它作为哲理法学派代表。
尽管其学说之间存在种种差异、甚至尖锐的分歧，但是也有许多共通之处，就在于：１）首先，都认为人类早期处于一种“自然状态”之中，在这种状态中没有国家和法律，而仅有“自然法”；２）自然法以理性为基础，赋予人类一系列与生俱来的权利，尤其是生存权、自由权、平等权、财产权、追求幸福的权利。以上我们成为天赋人权；３）由于在自然状态下缺乏必要权威，这些天赋的权利往往不能实现，于是人民聚集在一起，签订契约，放弃一部分自然权利，将其让渡给国家和社会，这就是社会契约。４）国家根据人民的起源产生，则初衷是为了实现人们的天赋权利，那么应当以自然法为基础，通过制定实在法使得这些权利得以实现。国家和法的任务也就在于此，如果国家和法违背这个初衷，人们就有权利解除这个契约，推倒先前的国家和法律制度，换取新的国家和法律制度。这就是“人民主权”和“社会革命”。当然还有其他阐述，我们不涉及了。
３、古典自然法学派影响了整整一个时代，并且其影响继续跨越着时间的界限。
古代自然法学派之后的，西方政治法律实践证实奠基在其之上，后来的各种学派无论是反对、还是赞同自然法学派，无不对其抱以敬意。即使到今天，古典自然法学派的影子也时常出现在中国的学界中，如“权利本位”、“法律至上”等，也说明了我国学界发展空间很大。古典自然法学派的巨大影响不是偶然出现的，它反映了人类在政治和法律制度方面向上的追求，也是人类对现存社会生活黑暗面的一种否定，因此它容易为人们所接受。但是古典自然法学派的局限性也是非常明显的，它以假象的自然状态为出发点，以理想化的模式为追求的目标，不讨论社会物质生活条件，完全从平面的角度看待人类整体的状况。虽然主张实在法要以自然法为基础，但是对于实在法的科学性和实在法如何面对实际生活却毫无设计。还有其他一些问题，成为人们抵消它、否定它的理由，同时也是超越它的理由。近日的新自然法学派远非旧状，其差异之处远远大于相同之处。
　　
以上是历史的几个主要问题。
四、作为独立学科的法理学（奥斯汀与法理学、奥斯汀的贡献、奥斯汀的法理学学科观点等问法都一样）
1、法理学从很早的时候起就以思想和观点的形式出现了。作为学科的法理学出现，实在边沁、奥斯汀做出重要贡献之后的事情。由思想和观点发展成学科经过了大约2000年。
2、奥斯汀（1826年伦敦大学教授，31年《法理学的范围确定》）在法学方面有两个突出的贡献：第一，是同他开始，将法理学作为法学的一个独立的分枝结构看待。他的名字与法理学的开创联系在一起；第二，同时也开创了现代分析法学。这两方面是密切联系的，（插入了甘的事情）奥斯汀将法理学按照分析法学的模式进行创立的，他所创立的法理学从学科意义上是法理学，从学派意义上讲是分析法学。（许多人认为笔试好就行了，这是不对的。笔试成绩决定复试，只有通过复试，笔试才有意义。）从近代意义上的法理学的面貌就是分析法学的面貌，因此英国法学家，至今甚至认为，分析法学就是法理学或者相反。
3、作为学科意义上近代法理学的诞生，有如下标识：1）它有自己的研究对象和研究范围；2）有自己专门的学者和专门的著作；3）本身已经形成了理论体系；4）既是法学整体的组成部分，又同其他法学有明晰的界限。这几个方面的标识，是由奥斯汀及其著作充分显示出来的。
4、奥斯汀的主要观点和研究方法在于，强调法学的任务在于强调实际存在的法，而不在于研究应当存在的法，后者是伦理学的研究对象。认为法理学在于研究实在法的特质，澄清各种实在法的术语和概念。
五、法理学在法学体系中的地位
一般教材分歧不大，大家可以用，前年考了。
考试有五分之二的内容提取自其他来源。（连北京政治管部管理学院学报都有）

专题二　法的概念
一、研究法的概念应当注意的方法问题
整个法律的运行需要若干基点，法的概念是这些基点之一，需要高度的重视。古往今来产生了无数的观点，对此众说纷纭、莫衷一是，一方面是由于法是生活中极为重要的现象而使得人们不得不关心它，在不同的时空条件下自然将得到不同的看法；第二个方面在于，人们对这个问题阐述所使用的方法存在种种需要澄清的问题。这可以使我们知道需要注意什么，我们尤其强调其中两点内容（共五点）：
１、要注意具体的法和一般的法的统一（蓝宝书）
　　缺少生活者所认为的法是纸面的法或书面的法，而法是有一般和具体的区分。法的概念应当是一种综合。具体的法体现在不同主体的存在场合。法首先是具体的法律现象，学者的任务和责任在于将这些具体的法律项相加以完整的提炼得到法的概念。不注意法的具体现象所得出的结论则缺乏必要的根基，若不能从现象中进行抽象，则不能得出完成的有效的概念。
２、法是理想的法和现实的法的统一
古往今来，得出了众多不能令人满意的结论，很多就是在这一点上有问题。分析法学派仅仅认识到实然的一面，而更多的人仅仅看到“理性”、“正义”等理想标签或追求，因而必然有失偏颇。当注意到两者的统一，则可能做出富有成效的贡献。（法治需要良法治之，但良法不能简单解释中国问题。中国没有良法，但也称不上恶法，就其主流属于笨法（心情沉重地宣布研究成果）。这种笨法不能说体现了正义、理性，就算体现也顶多是以部分。法是正义的体现是一种发展空间很大的理论。我们的目标是使法中的正义成分越来越多，最终被其他社会规范取消）
二、法的特征
对这个问题，学界没有大的分歧，但存在种种看法，只能说这个问题很重要了。如果考的话，不能直接问，法有什么特征？
１、法是调整主体行为的社会规范
主体的范围很大，包括人、组织、机关等。１）首先，要注意法是一种规范，是一种标准或尺度，为我们提供了行为的模式，指出了行为的方向。是一种具体、实在的形式，不是观念思想。２）是一种行为规范。法仅仅调整行为，爱想什么想什么。而道德解决精神和行为双方面的地方。法和道德区别，法是一个下限的要求，不做坏人，道德是上限要求，要求我们做好人。３）调整与社会发生关联的行为规范，与社会无关的行为不是法的调整范围。
２、法是以国家意志形式存在的社会规范（特别重要）
１）法是以国家的名义产生和适用的社会规范；
２）法是由特定的国家机关制定和认可的；特定的国家机关主要是指立法机关以及由其授权的其他有关国家机关，在有的国家包括司法机关甚至社会其他组织。制定是我国产生法的主要方式。认可是通过特定的形式对原有的规范赋予法的效力，使之成为法（如５０年《婚姻法》对三代以内旁系血亲婚姻从习惯的规定）。
３）法作为国家意志在于具有特殊强制力，国家强制力，以军队、警察、监狱等为物质设施的规范。同时，法作为国家强制力的效果，不取决于被强制这得认同为转移。（任何社会规范都有强制力，一般取决于认同。如道德，效力取决于人的地位、内心认同）
４）法的强制力的实现需要通过既定的程序加以完成。特别强调程序性，不能随意强制。
３、法是作为司法机关主要的办案依据的社会规范。
１）长期以来，认为法有广义和狭义之分。如果看到法是作为司法机关办案依据，则可以划分出法律的范围。
２）法作为司法机关办案的主要依据的这个特征，是由法的基本性质和根本功能决定的。对社会关系进行调整才是法的目的，而最基本的途径之一，就是能在司法的实践中运用法。长期以来，几乎完全忽视了这一点，实际上绝大多数法律都没有司法化，则它们不是真实完整地法。
３）法是能够作为司法机关办案的主要根据都有很大的现实意义。只有坚持这个特点，我们的法才能同生活联系起来，对于抵消人治和zhuanzhi的传统有很大的作用。我国８０％以上的法律是由政府制定，而绝大多数法律由政府执行。我们极难在西方发现执法主体、行政执法等现象。法不应当是政府把玩的器具，而应当是控制权力的制度。当法律与人治结合起来就是高级的人治，“执法”。确立这样一个特征，有重要的价值。这个观念在英美法系比较明显。（山东的高考冒名案（齐玉玲），众多“宪法司法化”的观点，而这是一个悲剧性的情况，因为大家没有看到《教育法》的规定。但即使没有法律，难道可以不受理或者直接适用宪法？立法的第一条就是合宪，是法盲的观点。这个需要看宪法本身的规定。违宪的主体主要是执政党、国家机关以及主要负责人。普通公民想违宪还没有机会和能力。如果任何案件都可以根据宪法，只要订立一个宪法就行了。大家空间很大。）
４、法是具有普遍性、明确性、肯定性的社会规范
１）普遍性。具有概括性、反复性，它所针对的主体和事项具有普遍性、具有连贯性、稳定性。法的普遍性还意味着在法的效力范围内，法的主体都应当遵循它，具有平等性，不允许有特权。
２）法的形式具有明确性和肯定性。法是以宪法、法律、法规、判例、法律条文、法律规则等明确的规则表现出，指出了清楚的行为方向，提出了清楚的行为标准。法律规则的分类也使得法具有明确性或肯定性。授权性与禁止性分类也给出了行为选择的明确指引。
５、法是以权利或义务为主要内容的社会规范。
每一种社会规范都具有自己的特殊内容。
以上截止于2004-7-27 12点
以下开始于2004-7-27 14点
1）以权利义务为主要内容是鲜明的特点。其他规范要么不以权利义务为内容，要么无所谓权利义务，要么权利义务的对应情况、协调情况以及其他情况与法的内容不同，如党的章程中的权利义务就不具有对应性。法以权利和义务为主要内容并与意味着仅以权利义务为内容。
2）法中的权利和义务通过多种形式有效的表现出来：一是，法的行为模式都是表现权利和义务内容的如授权性规则表示权利、命令性规则表示义务，后果模式从特定角度表现了权利义务的实现；二是，表现出了对应性的权利义务。
3）法以权利和义务为主要内容才能使宪法对主体行为的规制、社会关系的调整、实现一定利益的目的。法从表面来看是秩序的象征，形成这种秩序不是目的，实现某种利益才是目的。（不妨引用西方著名学人的观点，支撑自己的观点，大家可以用一下。法理专业需要具有纵深感的回答，分出层次，引用支撑点，法理的考号靠前。靠法理的同学要回答的好一些）
三、法的本质
１、法确实存在本质问题，不同于实证学派认为的不重要。法的本质内在地规定者自身的走向。
２、法的本质就是法的内在规定性。
３、法的本质按照最一般的说法主要体现在三个方面：
１）主要体现在，在社会中占主导地位的主体的利益或意志
２）其次法所体现意志或利益，是由一定的社会物质生活条件决定的。不同时空条件下，决定了意志或利益有什么形式表现出来。
３）除了社会物质生活条件之外，其他种种生活条件也总是对法所体现的意志或利益有不同程度的影响。也就是说，不能仅仅注意到物质生活条件对法的影响力。
如果今年法有法的阶级性观点，如评说法的本质，可以张扬个性。
四、法的要素
１、所谓法的要素问题，是指法作为一个整体是由那些要素构成的问题。一般认为，法律由规则、原则、概念三要素构成。
２、法律规则是法律要素中最基本的一种要素，也是权利和义务最集中、系统的载体。
　　法律规则由那些要素构成是法律规则的重要问题。传统规则认为，是由假定、处理、制裁要素构成。但不足以解释现在意义的法律，有些法既是没有制裁的结果。这种观点被多数人否定。８０年代北大教材首次阐述行为模式、后果模式两要素说。将法律规则看作由这两方面构成的整体。由于没有注明是移植于西方著作的，于是国内传颂。另一方面，他人提出两要素说并非国内首创，提出是日本学者阐述的，但其实也是引用的。（这就是学术生活）两要素说，更加符合事实，具有现代性。但是问题没有就此停止发展。为了“与时俱进”，作者情绪饱满的宣告新三要素说，但是并没有突破两要素说。我们认为两要素说已经可以解决问题了。
研究法律规则，需要进一步注意法律规则与法律条文之间的关系，在成文法环境之下，法律规则是需要通过条文的方式表现出来，没有条文，则没有规则。同时，一个规则可以在一个规则中表现，也可以在不同的条文中表现，甚至可以在不同的法律中表现。如我国宪法规定的中国公民权利，其后果模式表现在部门法中。但不可以说，一个条文可以包含不同的若干规则。（这展示了他们辽阔的空间和无比的勇气）其原因在于，一条一义是法律的基本准则（常识么，很多人在常识上还有发展空间，行政法缺乏依法行政的精神，一般情绪比较饱满）（笑话，各种不同法律人、与同学的争论、三个代表、美国宪法，仅仅几个月后三个代表进入了中国宪法）。
法律规则要注意分类，基本的分类是，授权性和义务性规则的划分、同时确定性、委托性、准用性规则也是很重要的。也出过这样的题，主要是考博士、港澳同学。（北大改革，对老师更严格了。每年只有两个名额提拔为教授（国内一名）。希望这样促成人才流动。对于学生则展开了宽广的胸怀，本科也可以考博士，工作两年以上、文章两篇、加试法理学）确定性、委托性、准用性规则，深入研究就会发现有很大的纵深。确定性规则就是明确规定了权利义务的规则。委托性规则，是现实没有的规则，经过若干时期将产生。（如“地方可以制定……”）准用性规则，使让已有的规则具有法律的效力。（如“可以适用……”）。还可以有强行性规则和任意性规则。与公权力的有关的都不能是任意性的。只有私权利中的部分权力才能作为任意性规则。（不全是任意性的）
３、法律原则
法律原则是法律文本中的精神品格之所在。如果善于抓住法律原则，就善于整体把握整个法律。会出现提纲挈领的感觉。阅读法律文本需要善于抓住基本原则（如婚姻法阅读，搞清楚中国精神品格，就是五项原则么，一看就知道是什么内容的具体化和展开么。）
法律原则有多种类别，有基本原则、有具体原则，有公平性原则和政策性原则。
法律原则与法律规则的区别，法律原则更具有跨越性，更加宏观、模糊，而法律规则更加具体、实在、确定。
4、法律概念
在成文法中，法律概念是最显著的形式特征。这些概念组成了成文法。我们指的概念包括：专业概念如法人、犯罪、罪犯、刑法，它们的特点在于含义是比较确定的，结构是不能随意变动的，它们是法律文本中的关键概念；非专业性概念，就是日常生活的概念进入法律中，形成法概念的组成部分，如父母、子女。我们需要搞清楚这些非专业概念的文本含义。（这里面门道很多）