宪法学 01

问题一　宪法的基本理论   
一、概念
１、古代“宪”和“宪法”
１）中国。宪与法没有什么区别。
２）欧洲。宪与法有所区别，表现在：与宪有关的涉及到国王、教会以及需要立法机关表决通过的问题。也就是跟最高统治者有关系。宪所涉及到的法需要等级会议的通过，表现出与一般法的区别。
因此，我国的宪与法并没有区别，中国的宪法很难得到实施，可能还是与 zhuanzhi独裁有根本原因。
２、近现代（十七世纪资产阶级革命之后）
宪法含义发生了很大的变化。观点如下：
１）        宪法是法律和习惯的综合，以英国为代表。总合不是一个简单的相加，而是法律中的、习惯中的基本原则，涉及到宪法内容的原则的总合。但这没有将一般的法律或道德做出区分，但是表明了宪法调整的范围极其广泛。
２）        形式的或实质的分类、广义或狭义的分类。形式的是指效力高于普通法律，实质是指内容涉及国家的根本制度的内容。广义的涉及到政府的各种法规、惯例，尤其是不成文国家的法律（包括政治习惯），狭义的仅仅包括法律。
３）        宪法表现为对国家权力的授予和限制。我国比较麻烦，还没有完全树立起这个观点。行政许可法目的在于对政府权力进行限制。所以，有限政府虽然已经过时，但还没有普及，现在强调服务政府，我们总是跟不上。这种观点的局限性在于，没有体现出对人权的保障。
3、中国当今
１）宪法是国家的根本dafa。以前的说法，是规定国家根本制度、根本任务，……
２）宪法关系：国家权力与公民权利的基本关系。表现在：
第一，人民主权，一切权力属于人民。
第二，表现为国家机关和人民的关系。（国家这个词是各致命的词，尤其是公有制的国家某某，用不好就侵害公民权利，损害国家利益。国家是什么？国家怎么表现出来？这是很重要的问题。在实际的法律操作中，公务员、行政机关组织都代表国家。如何将国家体现在部门里？国家机关又表现为什么？）表现为立法、行政、司法机关与公民权利的关系。（国家表现为各种机关，人民抽象，看不到，必须转化为公民。）
第三，国家机关内部之间的关系。立法、行政、司法机关之间的关系。（总统对政府法令的否决、违宪审查、中央与地方的关系、司法上下级关系。这是宪法层面必须解决的问题。司法改革的问题实质是宪法问题。）
第四，公民内部之间的权利关系。宪法上讲的公民权利的关系还应当包括种族、民族、宗教、社会团体之间的权利关系。强调民族、宗教、社团等公法意义上的平等。
二、宪法的本质
列宁：阶级力量的对比关系。这话不太时髦了，但客观的说来，是深刻的。西方社会明显的区分出不同的对立阵营。中国文化，喜欢背后的政治力量对比关系。所以列宁东西方通吃。宪法的修改就是政治力量对比发生变化的表现。有钱的人需要在宪法中体现自己的意志。表面看起来，直接受益者是既得利益者，下岗职工是没有直接利益的。
三、宪法的产生
１、条件
１）经济条件。商品经济的发展，要求有人身自由。给资产阶级推翻封建统治的经济上的直接需求。（幼儿园教育与市场经济关系。个人主义的兴起。）我国强调集体主义、国家利益，贪官污吏都打着国家的旗号中饱私囊，侵犯公民权利。这都是计划经济的造孽，只要还存在就不可消除。公民的权利意识强了，也是市场经济的产物。曾经人和财产都是党和国家的。
２）政治思想条件。许多启蒙学说如洛克、孟德斯鸠、潘恩等提出人权理论，都是经济发展的产物。
３）社会条件。社会观念的变革，除了政治思想之外的其他。其他法律的发达奠定了十七世纪资产阶级革命的胜利。宪法从横向上说宪法是根本法，从纵向上说，宪法倒是其他法律的产物。这是自然的法律发展历程。从古代的酷刑，当人们忍无可忍，则对宪法的呼唤日益增强。随着实际的成熟，宪法作为产物必然出现了。从另外的角度说，宪法是针对封建统治的。民法奠定了平等的思想，平等是宪法的思想源泉，没有这样的源泉也不可能发端出宪法。中国的宪法问题也与民商法有关系。
４）除此之外，我们还需要知道其他几个国家经典宪法产生的情况。
第一，十七世纪英国。最早产生宪法，但没有成文宪法。1215年《大宪章》，至今还有效。英国人对传统文化的延续性比较特殊。
第二，1787-1789年美国宪法。一开始《独立宣言》，后来是《邦联条例》、《联邦宪法》。当时由于对中央权力的惧怕，曾经有过成立联邦的争论。华盛顿将其比作纱绳。邦联的经费、军队都是自愿的，邦联政府没有什么权力。于是各州决定将一定的权力让渡给中央，成立了联邦。
第三，1791年宪法、1789年《人权宣言》。强调人权、分权。
第四，1918年苏俄宪法，24年苏联宪法。
第五，1949年9月25日《共同纲领》、54、75、78、82宪法。
四、类型
1、资本主义和社会主义
2、成文的和不成文的（是否法典）
3、刚性和柔性（修改难易）
4、钦定、民定和协定

宪法学 02

五、基本原则
分歧比较大。
１、        一般国外主要宪法原则有如下：
１）        人权保障
２）        法治
３）        权力的分权制衡
２、        我国宪法的原则，一般教科书体现政治内容。如人民主权、人民民主 zhuanzheng等。我们讲有法律性的：
１）        宪法至上。这个现在做不到。
第一，一切个人组织都在宪法之下；
第二，一切法律文件都在宪法之下（大学生结婚问题）。人大设立的司局级法律备案审查室的设立，并不意味着违宪审查的建立，而只是准备。（沃尔玛的案件也表明了公法和私法的界限在模糊，以及表明了公司所具备的巨大的社会政治经济力量。）
２）        人权保障或者公民基本权利。本次修宪写上了国家尊重和保障人权。
（1）人作为人，所应当享有的价值和尊严。（人与老虎的事情；肯德基虐待鸡的诉讼案；其它动物权利案件。这与人相比就尤其有意思。动物的权利保护的比人还好。）人所享有的权利基本上停留在动物阶段。宪法规定的不同于动物的权利我们都没有享受到。如选举权、宗教信仰自由、游行示威、通信自由、司法救济、新闻出版自由。我们已经忘记不同于动物的人不同于动物的权利，而仅仅考虑到与动物一样的权利。
第一，人权的人身权到政治权利自由。
第二，人权从个体到集体。比如宗教信仰自由。
第三，从国内到国际。如智力总统事件，这是一个很好的先例，给与独裁者很好的警告。
（2）人权与公民基本权利。人权为什么放到平等权中？（小组没说）
联系：公民基本权利是人权的表现。
区别：人权的权利高于公民基本权利。因为，人权是一个无底洞，含有很多应然的内容，如反酷刑、人道。人权相当于一个标靶，只能无穷的接近，应然权利与实然权利的此岸与彼岸转化。人权不妨碍公民权的实现，反而能够指导其实践和认识。
（3）人权的内容。刚刚开始。检察院颁布了文件，要对五项严重侵犯人权的内容进行“严打”，如超期羁押。生存权（宪法序言四件大事）、保护少数（违宪审查），对多数决定原则的重新认识majority rule。
３）人民代表大会制。
（1）人民代表大会至上，这是国家机关层面上的。
（2）国家机关要分工合作配合、制约。这个与其它部门法也有关系，我国主要的部门是一府两院。这里面存在权利分工。
第一，我国宪法中强调配合，这与西方不同。宪法难以实施也与“和为贵”有关系。必须要斗争才能工作。我国制约的因素不明显。检察院内部也是这样，如反贪等没有人监督。最近想学习日本关于自侦案件的人民监督员制度（刑事诉讼法）。权力没有制约不是导致腐败的问题，而是导致 zhuanzhi独裁。这才是真正麻烦的。全球都腐败，但跟 zhuanzhi独裁有很多区别。
第二，82年宪法比原来的宪法好，多了一些制约因素。如人大常委委员不得兼任行政、司法机关职务。人大代表都是兼职的，基本都是官员、党员，老百姓很少。审计等部门（审计只对总理负责），独立行使职权。成为了重要的制约因素。公检法三机关的关系。公安机关首长一般进常委，一般接任政法委书记。公安领导法院、检察院。
４）人民民主 zhuanzheng
这是我国的国体，内容多。工人阶级、国企、精神文明、经济制度。
５）单一制。宪法条文体现了单一制，统一的多民族的国家。含义，中央和地方的关系，地方遵循中央的领导，发挥地方灵活性的关系。而这是一个需要严重关注的问题。中央抓了很多省部级干部，还将抓很多省部级干部，那么中央还是否能够管住。高院的院长也有问题。中国是否要继续将行政区划进行分割，以免危害减小，不过能减小吗？中央与地方的关系不是简单的法律关系，而是更多的人与人的关系。单一制含义如下：
第一，        中央以法律授予地方权力，而不是以宪法授予地方权力。如《民族区域自治法》、港澳基本法。相对集权更多，民主较少。联邦制是契约形式，单一制是分配式的。“要政策”和“给政策”是人治的体现。“跑步”是比较显著人际沟通的中国特征。联邦制分为美德（列举中央权力、其余归州）、加拿大（列举省的权力，其余归中央）、印度（列举了三种权力、例外的归国会解决）。
第二，        单一制国家的权力是由许多不同门类的法律进行划分的。
６）中央对地方的监督权。今年最高院工作报告仅仅谈到了最高院自己的工作，与司法腐败有关。完全不提地方法院也有问题。
（1）立法权。法律怎么规定，不能带来实际的生活效果。地方可以使用各种方法使得法律失去效用。比较好的苗头比较好的就是人大的备案审查室。对地方立法监督的方式：备案、发回、批准。
（2）行政。很多部门有监查，但总是管不管痛痒的问题。但是纪检和监查合署办公，真正的问题，在纪检机关的领导先执行。
（3）司法。地方保护主义比较严重，法院干部主要取决于地方。
目前最有效的、维系中央政权的就是中纪委。还有一个有效监督力量就是军队。第三支重要力量就是团。最近的干部任命最多的就是团出干部。往往年纪轻、学历高、级别高，这些干部与一般行政机关的干部不一样，会比较珍稀自己的位置，愿意听从党的话。
（4）地方没有立宪权。无自组织权。只有全国人大有权制定相关内容。
六、宪法的渊源
（一）规范
1、宪法82（及其修正案31）
2、宪法性法律（英国等不成文法国家比较多，1215、权利请愿法、权利法案、王位继承法、议会法、种族关系法、与苏格兰联盟法。欧盟发展势大，原来不重视司法审查的国家都开始重视，欧盟法院和欧洲人权法院都可以受理成员国案件，都可以判决政府败诉。现在也正在起草欧盟的宪法。）
3、判例（我国没有。对成文法的解释；先例，就是法官造法；）
（二）非规范
1、宪法惯例（我国一直不太注重，实际上我国应当好好研究。如总书记、主席、军委主席兼任问题，中国的政治实践需要大家遵守习惯。宪法惯例的基础是政治家要有起码的操守。
七、宪法的修改
（一）种类
1、全面修改（如果说得好听，75、78、82）
2、部分修改、局部修改（修正案）
3、无形修改（如解释、判例）
（二）程序
1、全国人大常委会提出
2、五分之一以上人大代表提出
3、三分之二代表通过
建议（中共中央提出、93年不是中共中央提出，而是假手五分之一以上的代表（党员）提出）
本次修宪的诸多进步。
1）过程。投票通过2004年2月14日（十届人大二次会议）下午4点多。本来应当2003年3月投票（十届人大一次会议）。由于2002年10月党代会结束了，仅仅解决了党内职务安排。其他职务的安排要等到2003年人大会议。最最引人注目的问题就是职务安排问题。这段时间内是活动期。但过程还是比较民主。2003年6月布置修宪。12月份公布建议稿，这是历史上第一次，这也是一大进步。有一个充分了解、讨论的时间差。投票之前，吴邦国说了，旁边有秘密写票室，这也是历史上唯一的一次。全国人大通过的修正案修改了党中央的建议案。原稿中，有“为了公共利益，国家可以对私有财产进行征收征用，并给予补偿。”修正案去掉了两个逗号，毕竟是零的突破。原稿序言中有“沿着建设有中国特色……”改为“沿着中国特色……”。有了一个新气象。
2）内容。总共十四条修正案。31条中实际有效的三十五条，修正案对修正案的修改。
（1）政治经济机构
第一，政治上：三个代表，实际上经过了长期讨论，很早学术界提出要修宪。中央做出修宪决定，提出要贯彻三个代表。引号问题；政治文明入宪；中国特色问题。
第二，经济上：非公有制经济（促进非公有制经济发展，有些地方已经无所谓国有。经济上的私有化将会带来法律上的不断变革。宪法上也对非公有制的从业人员作作为社会主义的建设者）；社会保障（我国公费医疗分为自费药和公费药，一般重病都是自费药，所以实质上没有重症的公费医疗保障。建立健全与我国国情相适应的社会保障制度。）
第三，国家机关。代表来源增加了特别行政区。领导干部的任期全部由三年改到了五年。将戒严改为紧急状态，其必要性在于，戒严的主体是民警、武警（人民解放军予以协助），这些难以适应现实的需要。这取决于国内外形势的发展，如恐怖主义的袭击、非典、禽流感。原有的戒严主体不能在这些问题上进行行动，而其他主体又无法行使权力。今年准备在一年内完成紧急状态法。政府观念的转变，从监管到服务、救助。国家主席进行国事活动，我国国家主席是虚位制，但实际上越来越有实权。国歌。