第二节  行政处罚

一．概念

行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身的、财产的、名誉的以及其他形式的法律制裁的行政行为。

二．与行政处罚相关的概念的区分

1．行政处罚与刑事处罚--以国家强制力为背景的一种制裁方式

（1） 涉及的权力的性质不同：行政权力一部分；司法权一部分

（2） 实施主体不同：特定的行政主体，法律、法规明确规定；法院

（3） 实施对象不同：针对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织；违反刑事法律规范，已经构成犯罪的公民、法人或其他组织

（4） 程序不同：严格按照行政程序进行；按刑事诉讼程序实施（司法程序）

（5） 处罚种类不同：行政拘留，罚款，责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照；主刑，管制，拘役，有期徒刑，无期徒刑，死刑，附加刑，罚金，没收财产，剥夺政治权利，外国人驱逐处境，军人没收荣誉奖章等

2．行政处罚与行政处分

（1） 实施主体不同：由具有对外管理职能，有法定行政处罚权的主体做出；由公务员所属行政机关，上级行政机关，行政监察机关作出

（2） 对象不同：针对外部行政管理相对人；违法失职的公务员

（3） 制裁方式：人身罚、资格罚、财产罚、名誉罚；警告、记过、记大过、降级、撤职、开除

（4） 行为性质：外部行政行为；内部行政行为

（5） 救济途径不同：行政复议，行政诉讼；行政系统内部通过申诉的方式，请求（重新）复查，予以纠正

三．行政处罚基本类型

1． 人身罚（自由罚）：通过对人身自由的限制或剥夺进行制裁的处罚类型

行政拘留--公安机关根据国家有关治安管理方面的有关法律的规定，对公民所做出的，限制公民人身自由的处罚。一般一天以上，十五天以下

（1） 实施主体：公安机关在进行治安管理时，才具有这一权力

（2） 刑事拘留，司法拘留，行政拘留--

i 刑事拘留：刑事诉讼法中规定的，由公安机关实施的刑事强制措施，收集证据时的手段。公安机关根据刑事诉讼规定，对于罪该逮捕的现行犯或重大嫌疑分子，在紧急情况下，采取的一种限制其人身自由的刑事强制措施。一般三天，特殊情况下可延长三至四天，对于流窜作案等更特殊情况，可延长至三十天

ii 司法拘留：人民法院为保障诉讼程序的顺利进行，根据有关诉讼法规定，对于妨碍民事或刑事诉讼的人所实施的临时限制其人身自由的强制措施

iii 行政强制措施的一种，行政机关所采取的临时限制其人身自由的强制措施以查清违法事实为目的主要在海关法中不超过四十八小时

劳动教养--国家的专门劳动教养机关依据有关规定，对于违反治安管理屡教不改或有轻微的犯罪行为不够或不需要给予刑法处罚的公民所采取的限制其人身自由，进行强制性的教育、改造的治安行政处罚措施。行为未来发展趋势是国外的保安处分，较人性化

依据：1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》；1979年《国务院关于劳动教养的补充决定》1982年公安部《劳动教养试行办法》

缺陷：无法律依据；专门劳动教养委员会由公安、民政、司法、劳动组成，非办事主体，审批机关，实际上，日常工作由公安机关把持，执行机关；程序随意；整体上缺乏必要监督；实施机构的不稳定性

2．资格罚（行为罚、能力罚）--行政主体对违反行政法律规范的相对人所采取的限制或剥夺其特定的行为能力的制裁，只有法律、行政法规，才能设立资格罚。

（1） 责令停产停业：由于相对人有违法行为，而限定其在一定期限内改正错误

（2） 暂扣许可证、执照

（3） 吊销许可证、执照     由特定行政主体实施

刑罚中的资格刑是其附加刑的一部分；自由刑相当于主刑

3． 财产罚

A． 罚款：有行政处罚权的行政主体必有罚款权，折抵财产罚中的罚金

B． 没收：

（1） 违法所得：行为人通过违法活动获得的收入，如赌博、售假、造伪

（2） 非法财物：行为人从事违法行为的工具或违禁品

（3） 既可针对个人，也可针对组织

（4） 刑罚中的没收财产是附加刑，指没收个人所拥有财产的一部分或全部，而不涉及组织财产

（5） 法人触犯刑律时，法人处以罚金，法人代表处以没收

4．名誉（声誉）罚--行政主体对违法行为人的名誉（声誉）所进行或给予的一种警戒，告诉或申明其已构成违法。针对违法行为比较轻微的相对人，只是对相对人精神的谴责，不会导致实体权利受损害

（1）警告：要求违法行为人具结悔过。行政主体对于违法行为轻微或危害不大的相对人给予的书面训诫。

口头警告是行政主体针对应急情况做出的处置（而非处罚）措施

警告具有累进性针对重复违法的相对人导致更严重的处罚和转换处罚类型

（2）通报批评：在现代社会，有时会具有比其他处罚形式更重的处罚效果。行政主体针对违法行为人所发布的通告、简报，或召开大会，或在新闻媒体上公开批评、谴责、告戒的行为处罚方式。按照正式的处罚程序，甚至召开听政会，而不能如警告采取简易程序

四．行政处罚的设定（首次设定）--慎重行事，行政处罚权的授予

1． 人身罚属于法律的绝对保留的事项，只能由法律加以设定

2． 除了人身罚以外的所有行政处罚都可由行政法规设定

3． 地方性法规可以设定人身罚和资格罚中吊销营业执照以外的行政处罚

4． 在法律、行政法规、地方性法规没有规定的情况下，规章可以设定一定数额的财产罚中的罚款和警告（根据各地情况不同确定不同数额）

5． 规章以下的任何规范性文件不得设定行政处罚

6． 未来发展趋势：规章的行政处罚设定权的设定面逐渐缩小，直至取消。在世界范围内，涉及公民权利的限制和剥夺的权力由国家最高立法机关所有，我国也应顺应此潮流--行政处罚的设定权集中于国家最高权力机关

五．行政处罚的实施（行政处罚权的落实）

1． 实施主体：行政主体以及法律法规明确授权的组织

2． "一事不再罚原则（规则）"

（1） 来源于诉讼法中的"一事不再理"原则，即已经发生法律效力的案件，没有法律的特别规定，不能再行起诉和受理。禁止使一个人因同一罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险中

（2） 实际适用是罚款权优先原则，即对于同一违法行为，如果几个行政机关都有处罚权（罚款权），不能处以两次以上的罚款处罚

（3） "一事"指同一违法案件，同一违法行为，同一违法行为人

i 同一违法案件是由一个有权管辖的机关按照法定程序予以立案的案件

ii 同一违法行为是构成要件相同的违法行为。主观要件是指故意还是过失；客观要件是指违法行为的性质。主体要件是对违法行为人的要求；客体要件是违法行为侵犯的社会关系的性质

（4） "一事不再罚"是指对于构成要件相同的同一违法行为不能进行两次以上的行政处罚

3．以下几种情况不适用"一事不再罚原则（规则）"：

（1） 对行政违法中的屡犯的再次处罚

（2） 行政相对人的一个违法行为触犯不同的行政法律规范，各个法律规范所规定的有权的行政主体分别依法适用行政处罚

（3） 同一行政机关对于构成要件不同的违法行为进行行政处罚

4．相对集中的行政处罚权--经国务院或其授权的省级人民政府批准（有权决定），由一个行政机关行使有关行政机关的职权（管理权）

（1） 行政执法局的设立是这一权力的体现，但是迄今为止无组织法对其权力加以确定，而职权法定原则要求有组织法的确定

（2） 城市执法大队是这一权力的行使主体之一

六． 程序--简易程序（又称当场处罚程序）和一般程序（其中的一个特别程序也是一般程序的调查步骤，即听证程序）

1． 简易程序--适用条件：案件的事实清楚、证据确凿、有法定依据，对公民处以50元以下的罚款或警告、对法人或其他组织处以1000元以下的罚款或警告。当场作出处罚决定与当场作出执行决定相区别。对于流动性比较大的、住在边远山区、交通不便的违法相对人，可适用当场处罚。当场处罚并不意味着不用按照法定程序（表明身份、给予说明理由的机会）

2． 一般程序--步骤：

（1） 立案：发现违法事实后，先立案，确定管辖机关，《立案呈批表》交由有关的主管领导或负责人签字批准

（2） 调查（核心）：内部工作人员有一个调查终结报告

（3） 告知相对人：要根据调查证据对其进行处罚；是否要求听证，是的话则进入听证程序--证据确凿

（4） 裁决（核心）并将行政处罚决定送达相对人

3． 听证程序

（1） 条件：责令停产停业；吊销许可证执照；较大数额的罚款

（2） 基本含义：行政机构在做出一定决定以前，必须听取当事人意见，特别是作出对当事人不利的决定时，必须听取其申辩。（广义）所有国家机关（立法、司法、行政三个领域）给予当事人（利害关系人）发表意见的机会；（中义）主要是指行政听证，行政主体在制定法规、规章、其他规范文件或做出具体的行政措施时，必须听取意见；（狭义）正式的行政听证，行政主体在做出一个具体的行政决定时所进行的听取当事人意见的程序

（3） 特点：准司法性，听证程序与司法（诉讼）程序类似；公开性，听证程序里很核心的性质，防止行政专横，保障相对人合法权益；职权性，与行政性相连；局部性，只限于对相对人权益影响较大的行政处罚；选择性，听证程序不是必经程序，只是当事人程序性的一个权利

（4） 存在问题：听证范围有限（可引进非正式听证）（美国在行政机构中设立听证机构）

（5） 组织机关→听证主持人（一至三人，法制机构人员）（指定记录员、翻译人员、鉴定人员）→调查人员（业务机构人员）--相对人→形成听证笔录（回避制度：组织机关决定听证主持人的回避；首席听证主持人决定记录员、翻译人员、鉴定人员的回避）

（6） 我国没有"案卷排他性原则"，该原则含义：未经当事人双方质证的证据不能作为裁决证据，听证笔录是唯一的依据。但我国现在则仅将听证笔录作为参考，调查人员保有的证据在很大程度上成为行政处罚决定的依据

（7） 作出罚款的处罚决定与缴纳罚款相分离，但特殊情况下也允许当场收缴（罚款额在20元以下；不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区，应当事人请求也可当场收缴罚款），并给予正式收据。

第三节  行政强制

一．行政强制执行

1． 含义：行政相对人不履行行政主体依法所做出行政决定中的所规定的义务，有权机关强制其履行义务或达到与履行义务相同的状态

2． 特征：必须以相对人不履行义务为前提，并且要有不履行行政义务的主观上的故意，不是"不能"而是"不为"；依据是行政主体所做的具体的行政决定，不以法律、法规、规章的规定为执行依据；目的在于强迫行政相对人履行义务，具有执行性；强制执行机关在一般情况下是司法机关，在法律有特殊规定的情况下，行政机关也可具有强制执行权，以司法机关为主，以行政机关为辅

3． 分类（标准--行政义务是否可由他人代行）

（1） 间接强制

ii 代执行（代履行）：义务人不履行法定义务，而法定义务可以为他人代为执行，有权（有执行权）机关可请人代替法定义务人来履行义务，再由法定义务人承担履行的费用，限制于作为义务上，手段缓和，使用范围广

iii 执行罚（强制金）（执行罚：行政强制执行的一种方式；行政处罚：制裁）--在义务人不履行法定义务，而法定义务不可以为他人代为执行的情况下，执行主体可以通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务来促使他履行义务

（2） 直接强制--在间接强制不起作用、无法达到目的，或无法采用代执行、执行罚手段，或因情况紧急来不及适用间接强制的办法的情况下，有权机关可对相对人采取直接强制以迫使其履行义务

实施条件--

i 采用直接强制手段必须在穷尽所有的间接强制手段后

ii 采用直接强制手段时必须体现和适用比例原则，执行时以义务人履行的义务为限，不能超过义务范围，不能给义务人的人身和财产损害造成其应履行和承担的义务范围

iii 应贯彻人道原则，若当事人提出有道理的异议，能中止执行的就中止执行

4．程序

（1） 作出行政强制执行决定--看行政相对人有没有履行法定义务，主观上是否故意；做出合法的正确的行政强制执行决定（内容，形式）

（2） 告诫（强制告诫，必须在实施行政强制执行之前告诫）--在义务人逾期不履行法定义务的情况下，由执行机关通知他在一定规定的期限内履行，否则将实施行政强制执行。内容：自愿履行义务的期限；履行的义务的内容；不履行的后果

（3） 正式实施行政强制执行--通知义务人到场，若不能到场，则必须有见证人；执行人员身穿制服，出示执行依据；义务人或见证人在执行笔录上签字

二．行政强制措施--作为一种带有预防性、强制性、保障性的措施，行政主体为预防、制止或控制危害社会的行为发生，依法采取的对人身、财产等权利加以暂时性的限制，使其保持一定状态的手段

1． 对人身及人身自由的强制措施：行政扣留《海关法》；属于法律绝对保留的事项

2． 对财产的强制措施：查封、扣押、冻结等；《处罚法》中的登记保存制度

3． 行政强制措施与行政决定紧密相连：在行政决定做出之前的调查取证阶段，行政主体多用行政强制措施；在行政决定做出之后的执行阶段，行政主体也可采用行政强制措施；行政强制措施是行政决定和行政强制执行的前奏和准备

三．即时强制--国家行政机关在遇有重大的灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依法定职权，直接采取的强制措施