第三章 与冲突规范适用有关的制度

一、先决问题

1、定义：在涉外案件的解决中，为解放某个主要问题私必须要解决附常问题

2、解决方式

1）依照主要问题的准据法解决，简单但现实中使用得并不多

2）法院地法，即依法院地的冲突解决问题峭同的问题依照不同的冲突规范来解决

中国在先决问题方面的规定，实践中用第二种

二、准据法的确定

1、国际法律冲突

1）依照法院地国家法律直接指定

2）依照准据法国家自己的区际冲突法解决，（大多数国家的作法）

宪法性法律在一别国是不可能被援引的

3）首先选用该国的区域际冲突法，如果没有此法，则适用与该事件联系最密切的地区法律（奥地利联邦）

4）中国：和3）相似

2、时寻法律冲突

1）新法优于旧法，即必须援引新法（大陆法）

2）旧法优于新法（英美法国家的解决方法）

既侵权理论：保护的是外国某法律产生的概利面非法律本身

3）中国现在没有夫定，倾向于；外国法的溯及力的则用旧法，无溯及力用新法

意思自治形情况下的时际法律

1）旧法优于新法，选新法有违意思自治

2）新法优于旧法，法时人在选择时所选的实际上是某一国家的法律制度，若时某一法律来说，立法机关却认为该放弃，那么放弃，那么当事人也无权再坚持

3、人际法律冲突的方法

根据被援引国的有关人际冲突的法律予发解决

三、识别（定性）

1、定义在审理涉外民案时，由法官依法据某种特定的法在理念对有关的事实进行法律上的分类和解释，赋予它法律上的名称和地位以便具体地确定就予适用的冲规的过程

2、意义

1）是否为国际私法独有：

是，不同于国内

A、国内的识制依照国内立法依据，而国家是法学观念

B、国内法识别时有明确性，即有确定的答应，但国私上不具有确定性

C、国私上的识别的目的是确定应予适用的冲规

2）是赋予法官自由裁量权的制度

3）必要性，各国法律理念和法学观念的具巨大差异改了其必要性

3、识别的涉外范围

1）对案件是程序问题还是实质问题进行分类

2）对案件本身涉及到的主要事实进行识别

3）对法律概念的解释，在确定冲突规范之前必须确定

4、识别的依据（理论上的）

1）法院地法说

冲规是国内法，权在解释时应依照本国的法律理念进行，最流行扩大体国法的适用，容易导致对外国和外国人的岐视

2）准据法说

识别从横依据本法关本身的准据法进行识别

理论上的恶性循环，现金世界上已经没有据此进行识别的事实践中，英国曾采用过，但很少，适合适用于准据法相当明确的案件

3）分析法的和比较法的说

必须以同类案件的各国法律中抽出国质的东西据以识别对法官提出了太高的的要求，实践时难度太大

当存在识别的必要时各国的法律必然存在很大的关异，很难帛出共壮的东西

4）应按照事实了生地地法律理念进行识别

第一种观念有片面性，法院地和事实发生地有偏关

实践中事实发生地有很难确定

5）二次识别（二级识别）

即对程据法本身进行识别，很多学者对其持否定态度

现宪中，二次识别的过程永远的存在，无论引用何种法律，法官都有人理解的过程

我国的识别依据是法院地法

四、反政

1、核心：援引外国的冲突法律规范  五种可能性

1）直接反政：甲  乙 按甲国实体法处理

2）转政：甲   乙   丙  按丙国实体法处理

3）间接反政，甲  乙  丙  按甲国实体法处理

4）包含直接反政的转故的过程甲  乙  丙  按乙国实体法处理

5）完全反政甲（英）乙  （只有英国判例法适用）

此时英国只有完全站在乙国的角度考虑反故问题若乙国不允许反政，则英国只能适用甲国实体法处理

2、反政产生的原因

1）本国的冲规援引事外国规，若法律中规定只能提引外车实体法时就不产生

2）恰好被援引国冲规的连结点和法院地国家法律二连结点规定不一致时就产五笔型

3、作用

1）扩大本国法的适用范围（特别是直接，间接反政）

2）对外国法律完整性的重要

3）增加法律选择的灵活性

4、弊端

1）增加菜价的不确定性，有可能导双比无休止的恶性循环

2）赋予了法管自由裁决权，可能对当事人的利益造成损害

3）使本国的冲规的规定丧失了立法意义

5、实践

1）各国立法中接受最多的是直接反政和间接么政，因可大量扩大本国法的适用范围现社在多数国家都规定了直接，间接反政

2）完全不接反正气如中国

6、中国立法方向的发展（要不要吸呐“反政”）

现象中，反政的作用越来越小，如

1）合同法领域中不适用，因贯彻“意思自治原则”。

2）最密切联系原则，即“最密切联系地”法律不包括冲规

实际上，只有婚姻，继承中不可能运用反政

运用反政可以扩大本国法的适用范围，保护本国当事人的利益

我国的示范法中也规定了：在婚姻、继承上，我国可以设立直接和间接反政制度

五、法律规避制度

1、概念  当事人故意选条件冲突规范的连结点，规定避本来应运用于他们之间的民事关系的某实体法，而适用了另外对他们有利的某国实体法，该过程称为法律规避过程

2、构成要体

1）当事人在法律规避中私有行为均是合法的

2）其实现必须是通过政变连结点的事实而实现的

3）必须是既遂行为，即是已经达到了目的的行为

4）必须是故意的行为（实践中难判断）

3、利弊的探对

1）合理说 认为法律规避是非常合理的制度，国其能维持本国法私确立的正常的社会秩序，不受外国法干扰影响

2）不合理说 认为“法律相避”不是对当事人的审判，而是本国法对外国法进行的审判

4、各国立法

1）规定法避  规律铃铛国出已取消了此制度即使保留此制度，也只是规避本国法无政

2）否定（未规定）法避

规避外国法可经对当事人的艰处，所以无必要制裁是否允许规避，法官有自由裁景权，还是应看是否会对国涉利益造成损害

3）中国《民通》司法解释

规定规避我国台制性或基止性法律的行为民权

但现实中并不是只要出现了法规避就一律无权，此时有可能造成对对方的伤害如涉外婚姻，便民事关系处于不确定的状态下

因此现实生中应慎用，少用，要看其最终做出害性，且很多法律规避的行为是和意总值尝试的。

5、处理1）规避外国法时，如对我方当事人有利，就宣告有效

2）若不利，则宣告无效

六、公共秩序保留

公共秩序 国家和社会的重大利益

法律和道德的基本原则                弹性、广泛、夫明确介定

当适用外国法时若违背本国的公共秩序则不予适用，强制度为公秩制度

1）根据冲规援引国法时

2）某些领域内直接规定适用本国法

3）当涉及外国法院判决承认执行时，若违背我国的公秩，则不予认执行曲解：把公秩和本国当事人的重大利益相等同

2、立法表现1）直接限制方式 直接在立法中规定公保

2）间接规定方式  在某些领域直接规定本国法的适用

3、发展

1）客观说和主观说的争论

主：强调法律成法律理念发生抵触，现实的伤害并未发生，基本被抛弃

展：看制决结果而不看过程，占上风

2）国内公秩和国际公秩的区别

国际公秩：宪法的基本原则（萌芽时提出）

国际犯罪（各国都承认的）

符合一般国际法原则和各国立法理念的秩序即为国际公共秩序

七、外国法的查明

1、事实查明 现象使用是法律查明

2、法律查明 除英国和英联邦以个

1）则法管批立查明  意大利

2）法宫有义各查明，其他人有义务求助  瑞士

3、法国的制度  法官没有义务查明国法

当事人查明时，必须得供习惯证明书，此书以说由一个有名的外国法学家制作

4、不能查明时

1）以本用法取代外国法奥地利（中国）

英美法中推定本国法和外国法推相同，被查明国家是普通法系国家

2）驳回诉讼请求以德为代表的大陆各国家英美法在处理普法和在法的关系

3）适用相类似的国家的法律

4）适用一般法理（日本）

5、适用外国法错误

1）不允许就外国法律本身错误而上诉：法车、比利对，瑞士、西班牙（法国法学）

2）允许上诉  英国的上诉理由是：事实认定不清

6、中国的有关规定  第一查明责任人为法院当事人可以协助，查不到时适用中国法可上诉。

第四章 知识产权的法律适用

一、基本特点和存在的问题

1、观点一：权利的域外效力在知识产权领域不存在，所以知识产权领域中不存在法律冲突的问题

常用反不还当竞争法采解决这种问题，或以其他角度来解决

二、法律适用

1、瑞士适用法院他法或被请求保护国法

法院地法吸适用于权利的保护，机时不是认定

2、适用权利登记国法 《布斯嗒曼特法典》

第五章 合同之债的法律适用

一、基本理论

1、统一论——分割论

统：对一合同的名义外环节适用统一的准据法