行政和行政诉讼法 (详细记录-----03)

二、行政行为的分论
主要谈行政立法、行政许可、处罚、强制。行政合同、行政指导、奖励、给付都没有单行的法律，比较散，不做重点。
（一）行政立法
1、概念
1）实质意义。行政立法规定的内容主要涉及行政管理。不论制定的主体是谁，只要是关于行政管理都是行政立法。学界比较认同的是形式意义的。
2）形式意义。行政主体制定行政法规、规章的行为。之所以关注后者，那是建立于一个出发点，行政机关行政权的扩张。部门利益反映了文本和法律中，行政法学必须关注这种无奈的现实和承认其必要性，同时也是最关键的是我们需要控制这种权力。另一点在于，行政立法的表述行政主体制定法规和规章，而不行政立法延伸到行政机关所制定的全部规范。这是学界的一种理想。我们可以用行政立法或者行政规则制定等一个总括性的概念来表达。这种分类的本身，是考虑到，行政立法的概念表示承认这是有效的法律渊源，而不承认行政立法以外的抽象行政行为作为渊源。这种愿望是美好的。行政立法总比其他抽象行为滥用权力的可能性要小得多。在行政处罚法和行政许可法就表达了这些信任和不信任，对于立法的等级分别给与了划分并规定了不同的权限。
行政立法的难题在于如何控制。一般说来，行政立法有创制性立法和执行性立法。从这种分配看来，前者的作用在我国很大。行政法的主要功能在于规制行政权力，如立法机关没有规则，而行政机关创制了规则，我们如何进行合法性的判断呢？宪法在各国都是不愿轻易使用的东西，它太过抽象、复杂。（认为齐玉苓等案不应当适用宪法）。基于这样的难题，我们分析一下行政立法的知识。
２、性质
教材，行政立法分为行政行、立法性。划分为两个小题目，行政立法与一般立法的区分，行政立法与具体行政行为的区别。
１）立法性。一句话表明，行政立法被称为准立法。行政立法的产品是具有法的属性的，是机关需要遵循执行的，个人必须遵行。同时也要经过立法程序。但从效力、主体、使用效力都不同于一般立法。这个知识点告诉我们，行政立法具有两种性质。在过程上，倾向于立法，我们所倾向的立法是各方主体在统一平台上进行博伊尔达至均衡并形成文本。我们对实体上进行合法性判断是比较困难的，但是如果我们在形式上、程序上进行了上述的努力，我们完全可以推定出一种可以接受的合法性。
２）行政性。这个立法的过程不可能像立法那样冗长，拖沓。
３、行政立法的体系
行政立法的形式是行政法规和规章（地方和部门规章）。行政立法的体系，国务院、国务院部委，地方政府制定规章的主体包括：省级人民政府、省会政府、较大市、经济特区所在市。初次以外制定的规范都是其他抽象行政行为。我们必须理解其上下位法律层级的关系。我么可以通过这种关系进行控制。
４、程序
可以查阅一下条例。比较复杂。
１）        立项
立项就是列在时间表上的。各个部门对此争夺非常激烈，都希望尽快制定自己的规则。有些类似于美国游说议员的过程。我国则是游说国务院领导。
２）        起草
３）        听取意见
这应当看作最核心的问题，这是最大程度反映立法性的。行政立法不是嬗断的，有多种形式，听证、网上等等。这个核心是对平衡各方主体利益的象征。但是在多大程度上接受了意见，是值得考虑的。所有国家都将面临一种官僚的惰性，任何一个机关都不可能对所有事项都投入足够的精力。
４）        审查决定
５）        公布
５、生效和失效
教材中有。不展开。
６、监督
　　存在三种监督：
１）        权力机关的监督。立法机关监督
２）        上级行政机关的监督。
３）        法院对行政立法的监督。
立法机关的监督比较容易理解，虽然是个发展过程，但毕竟从橡皮图章成为一个实际的机构。上级对下级的监督也是可以理解的，这种职权是宪法的规定。法院对行政立法的监督如何理解呢？主要是反映在对行政法规和规章的适用上。行政法规是法院必须适用的，规章是参照适用的。可见立法者的不同观点，对于规章是否具有合法性要求法院给予更多的关注。这其中就表达着种种间接的审查权和监督权。如果行政法规明显违反法律，法院则可以逐级上报，上级法院进行沟通，这是保守的作法。不保守的作法，作为理想主义者，对于上下位阶法，将直接在审判中被应用。但在中国，法官似乎没有足够大的权力和理由。
４）具体的监督手段：行政法规的备案、改变或者撤销行政法规、规章的条件、改变或者撤销行政法规、规章的权限。全国人大及其常委会对行政法规的监督审查程序。今年的法规审查备案室，被认为是违宪审查的第一步。确实有很多事件需要被赋予意义来推动观念和现实的发展。可以作为一个知识点加以重点地掌握。我们目前的监督审查机制，在于缺乏反馈。（孙志刚案件中，令人担心的产生了替罪羊的情况。这也是要求提起特别调查的情形。这种舆论民意的作用下，这种作为副作用的情况称为不可避免。但是整个情况都没有反馈。）备案室的情况规定了比较完善的机制。任何人都可以递交审查，交给专门委员会和国务院，还可提请常委会。但是这里仍然没有规定反馈的责任。备案室是否能够起到作用、做出有效的回复需要进一步的关注。
（二）行政处理
这个概念没有确定和统一的观点。之所以作为一章，收录一些没有重要地位的行政行为。但其中每一类行为都是很重要的，如给付、奖励、规划等。如行政规划并关注到相当于行政立法的重要地位。而行政确认的广泛性似的人们不得不关注。这些行为的地位在学界还是被当作鸡肋。这一章出题的可能性很小。仅仅做个简单的介绍。
（三）行政许可
这是非常重要的部分，刚刚出台了一部法律。考试的可能性很大。它是一个对人们比较陌生的部分。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----04)

补论：许可制革命与私人的权益
一、行政许可法出台的背景
宏观：
第一，市场化过程中国家权力的边界逐步萎缩。
－“交够国家的，留足集体的，剩下都是自己的”。国家权力已经从生产全面控制上退让出来。
－价格双轨制。国家在流通领域的退让。
－个体户、乡镇企业、私营企业。
－国有企业经营机制转换。从国家控制到自主经营。
第二，法治化过程中政府行为日益受到规则限制，这进程将继续进行下去
－《民事诉讼法（试行）》，确定了行政案件可以由法院审查。
－《行政诉讼法》
－《国家赔偿法》
－《行政处罚法》
－《行政监察法》、《行政复议法》
第三，现代化过程中权力意识、权利主张盛行
－利益群体
－利益冲突
我们的现代化是计划经济的现代化向市场经济现代化的转化。随着国家权力边界的萎缩，利益群体的分化和冲突不再受到国家的控制，通过权利的意识和主张，通过制定法律的方式调控这种冲突。这种权利意识和主上的盛行从个人之间来到政府与个人之间。从民法领域逐步的深入到公法中。
第四，全国化过程中政府致力接受世界通行准则
－法治
－透明
－公正
－高效
经济全球化为代表的，世界交流通行秩序，成为我们不可避免的历史进程。从我国制定的一些规则中，如商务部以及反补贴等等规则，已经反映出了这一动向，尽管整个过程将是缓慢的。
行政许可法正是在这个历史浪潮中出现的。但是宏观的领域还不足以解释其出现的历史必然性和偶然性的统一，因此必须做出微观的分析。
微观上：
第一，许可设定的泛滥
　　新旧对比。至少一半的许可程序和部门被取消了。
第二，许可程序的繁琐。如我们听说的“跑部钱进”。
第三，许可寻租现象的频频发生。许可权是很大的资源，有可能为了获得利益而向官员“投资”。政府掌握的这项重大资源同时成为了政府腐败的源泉。
第四，许可本身及其附加条件的昂贵。行政许可本身设定了高昂不合理附加条件。
第五，许可的随意变更或终止。这在现实生活中比较多见，行政机关以自己的意思来决定行政相对人的利益。（如三轮车牌照案直接相对人、海淀幼儿园案间接相对人）
第六，许可实施失于监督。实施许可容易，但对实施许可的监督很困难。
　　基于对以上问题解决得需要，行政许可法出台了。
二、内容
第一，行政许可的设定
１、设定行政许可的总体原则。（遵循经济和社会发展的规律，有利于公民、法人或者其他组织的积极性、主体性，维护公共利益和社会秩序，促进经济利益和生态环境的协调。）行政许可是一种管制措施。政府需要考虑多种因素。总体上说，其规范效力不强，但是对于设定许可的主体却有指导作用。
２、可以设定的事项和可以不设的前提
１２条作了规定。分为普通许可，直接涉及公共安全、国家安全、生命健康等，需要依法批准的事项。一般没有数量的限制，都可以设定许可。用于避免危险保障安全。第二类许可称为特许，关于有限资源的配置和利用。第三类许可，为认可。主要涉及特定的职业或行业资格，一般于公共服务和利益相关的职业。第四类许可称为核准，主要对于社会设施、物品进行检验、检疫以考察其是否达到安全标准。第五类许可成为，登记。是企业或者其他组织的资格认定。以上是可以许可的事项。增加了一些具体的标准，需要说明的是，这些许可比教材或学界的范畴更加广泛。如关于企业的登记，很多人理解为行政确认，包括检验检疫也被认为是确认。总体上说，行政许可法的范畴包括了行政法学的许可以及一部分确认。立法者的用意比较明确，要求更多的控制行政权力。凡是可以列入行政许可范围，则需要适用整个行政许可法。这对于行政机关的清理整顿是一件很有意的事情。需要注意的事项是，法律法规规定可以设定行政许可的其他事项。这是考虑到现实生活的复杂性。但是这些规定也过于抽象。
不需要行政许可的前提：公民、法人或者其他组织可以自行决定的。事后可以处理的。这些标准尚不足以规范行政许可的设立。行政许可与否总是一定时空情况的具体决定的。
３、设定许可的主体及规范文件
　　立法者深入到主体的结构，进行不同等级的划分并授予不同的权限。第一层次，全国人大及其常委会可以设立任何许可，规范性文件是法律。第二层次，国务院可以通过行政法规设立。国外一般由议会决定管制的事项。我国对行政法规给予了很大信任。必要时，国务院还可以以决定设立行政许可。这带有很强的过渡性质，以考虑现实的情况，还有一点考虑是一些临时许可紧急设定的需要。第三层次，省级人大及其常委，也就是地方性法规的制定主体，可以通过地方性法规设定许可。第四层次，省级人民政府可以通过规章的方式设定许可，这是临时性许可，如果１年后还要实行的，提请制定法规。这种权力的赋予是考虑到地区发展的不平衡以及对现实问题迅速解决的需要。我们看到部委规章不可设定许可等等，从以上的主体和规范性范围，比行政处罚的范围要小。后者只要是可以制定法律、法规、规章的主体都可以设定行政处罚。
４、设定行政许可的程序
　　行政许可设定主体不可任意设定行政许可。实体上的合理性的问题难以解决，于是在程序上加以完善。表现在，设立许可的听证、论证、说明等形式和责任。这表明了行政许可的设定过程是受到监督和制约的，同时私人也将进入公共的决策过程。这样许可的认定就不是感性的决定，而是理性的筹算和决策。（深圳市为了实施行政许可，做出了专门规定，有关市设定的许可必须召开听证会）。这个层面的控制不可能完全适应发展和事后的需要。于是产生了：
５、行政许可设定的评价制度
　　主要从三个方面。三类主体可以提出评价：设定机关应当定期评价；实施机关可以对实施情况和必要性进行评价；个人和组织也可以提出意见和建议。
６、省级地方的有限自治。
各地方许可设定必定具有差异性。（如深圳、东莞的外来人口管理问题）２１条规定了，省级政府可以对经济事务根据自己情况停止实施行政法规设定的行政许可，报国务院批准。
总体上讲，行政许可是通过前五个层级进行控制。
第二，行政许可的实施主体
１、实施主体
－行政机关
－法律、法规授权的组织
－受委托的行政机关
２、行政许可实施的相对集中
－多个许可集中于一个行政机关
２５条规定，为了缓解多头许可的问题。
－一个许可的多个环节集中于一个机构
２６条规定，统一受理、统一送达（深圳市国土资源局的专门申请窗口）
－多个许可的统一办理、联合办理或集中办理
一站式服务。
第三，行政许可的实施程序
　　内容很多，简要进行分类。
1、一般程序
－便民。比如，行政许可法规定提出行政许可申请时，可以委托代理人、信函、电报、电传、电子邮件等方式提出。
－效率。便民是针对相对人而言的，而效率是对于相对人和许可机关都有意义的原则。如４２条规定了行政许可处理的期限。
－公开。许多规则体现了这一点。如３０条。
－公正。要求平等的对待当事人，如在３６条。
２、特别程序
　　行政许可分类多样，不可能以统一的程序统摄。
－特许。一般情况下，只能通过招标和拍卖的方式进行。因为特许往往涉及社会资源的利用问题，要求使用者达到最优的条件，必须排除腐败的可能，以及防止未来垄断的发生。现实中，很多寻租现象就发生在特许的情况中。除非有专门法律规定，一般应当采取以上方式。见第５３条。
－认可。有公民、企业、社会组织的资质认可。在公民资质认可外，除了国家组织统一考试之外，还有非统一考试的形式。国家十分注意统一考试，防止其中的寻租机会。
－核准。主要是进行检测检疫和检验。这是行政机关根据结果做出决定的行政行为。许可法中规定了做出检验的时间和做出决定的期限，以及核准人员等规定。
－登记。５６条规定了登记的形式审查和实质审查。
从以上两方面看，提供了一个基本的规范。
第四，其他规定
１、行政许可的费用
　　除非法律行政法规明确规定，不得收取任何费用。申请书的格式文本不得收费。这个规定比较严格，尽可能的避免相对人的负担。
２、行政许可的监督检查。
－两类监督检查。一类是行政机关对被许可人的检查，第二类是内部对行政许可机关进行检查。
－对被许可人的检查方式
－特定被许可人的义务
－行政许可的撤销和注销
２、法律责任
－行政机关或工作人员的法律责任
－行政相对人的法律责任
三、行政许可法的政府革命
第一，从全能政府到有限政府
第二，从低效率政府到效能政府
第三，从灰箱政府到透明政府
第四，从管制型政府到服务型政府
第五，从“腐败政府”到廉洁政府
第六，从“人治政府”到法治政府
四、行政许可法之下的私人（private）权益
第一，私人的自主权、自治和自自尊权
１、私人对其本身进行自我管理的权利
２、私人群体自我组织起来进行管理的权利
３、企业尊严和市场信誉
第二，私人的参与权
１、行政许可的设定
２、行政许可的实施
第三，私人的知情权
１、设定许可准备召开听证会、论证会的信息
２、有关行政许可的规定
３、所申请事项的相关信息
４、利害相关的许可申请的信息以及有关听证的信息
５、不予许可决定的理由以及救济权利信息
６、行政机关做出的准予行政许可的决定
７、行政许可收费的法定项目和标准
８、行政机关监督检查被许可人的记录
第四，私人的便利权
１、许可实施权的相对集中
２、申请程序的便利性
３、行政许可办理程序的便利性
４、行政许可实施监督检查的不扰民原则，行政许可法６３条
第五，私人的保护权
1、申请过程中的
2、监督检查过程中的
第六，私人的正当信赖权
１、合法给予的许可
２、非法给予的许可。
法条有一点缺陷，可能对被许可人造成重大损失的，也不应撤销。
第七，私人的公平对待权
１、申请人依法取得许可的平等权利。第五条第三款。
２、利害关系人表达意见的权利
３、通过招标、拍卖参与特许申请的权利
４、“先来后到”的获取有限许可的权利。第５７条。
第八，私人的异议权和救济权
１、行政许可设定的异议权
２、行政许可实施的异议权
３、投诉、复议、诉讼
结语
－作为一门学问的记忆的政府与私人交往
－知识就是权力
－政府与私人的博弈、市场、社会与政治
以上只是文本的分析。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----05)

（四）行政征收
行政征收是财产权转移的行为，行政征用是不转移所有权的占用，但必须给与补偿。但是宪法修正案颠覆了这种行政法上的概念。因此不作为重点来考察。今年的年会需要对此进行详细的讨论。但尽管不作为重点，但应当注意房屋拆迁和土地征用的热点，可能以事件或案例的形式出现。

（五）行政处罚
《行政处罚法》作了规定，需要细致的考察内容。
１、行政处罚的类型
１）名誉罚。警告批评为常态。
２）人身自由罚。行政拘留为主。
３）财产罚。罚款、没收违法所得，没收财物。
４）能立罚。吊扣证照。
书上列出了行政处罚法上的六种，但并没有穷尽，都可归入学理的分类。这里涉及劳动教养的问题，是否属于人身自由罚。绝大多数人赞同劳动教养属于行政处罚。但这种选择带有强烈的主观倾向。立法法和行政处罚法规定，人身自由必须由法律规定。但劳动教养是根据国务院法规。但是最大的阻力来源于政府，它不愿意承认属于行政处罚，而认为是强制措施。公安、法院是这样认为的。政府之所以这样认定，还有多种因素。劳动教养具有强烈的政治色彩，如??功。短时间内不会被放弃。有些刑法学者想将其与保安处分挂钩。（释放精神病人例子）
２、行政处罚的基本原则
１）法定原则
２）公开公正原则
３）惩罚与教育原则
４）保障相对人权利的原则
５）职能分离的原则
６）一事不再罚的原则
（１）同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚
（２）追究形式责任的，不再予以人身自由罚
（３）折抵刑期和罚金
３、行政处罚的设定
法律可以确定任何处罚；法律可以确定出了人身自由以外的任何处罚；地方性法规除了人身自由或吊销企业营业执照的处罚；地方规章可以规定警告和部分罚金的处罚。
４、行政处罚的程序
１）简易程序。当场实施的，违法确凿，较小金额。表明身份、确认违法实施、p234
２）听证程序。责令停产停业、吊销执照、大额罚款。行政许可法确立了案卷排他性原则，即行政机关做出行政许可必须建立在听证笔录的之上。行政处罚法部要求按照听证笔录。
３）一般程序
都需要掌握条件和步骤。

（六）行政强制
行政强制法的起草始终无法确定行政强制的概念。我们从教材上理解为，行政强制是在行政执行过程中采取强制行为。分为强制执行和即时强制。前者是行政机关做出行政决定后，相对人没有履行义务，行政机关或者法院进行强制执行。行政强制中“行政”是指行政关系。需要掌握的有：
１、        行政强制执行和即时强制的异同
１）        同。都是为了实现立法目的，不顾组织和个人意愿而对其采取的强制措施。
２）        不同。
（１）        前提条件不同。前者需要没有履行义务。后者需要紧急情况，各个具体法规中不同。
（２）        主体不同。前者是行政主体或法院。后者的主体只能是行政主体。
（３）        主要目的不同，前者是为了保证法律义务的履行，后者是为了维护法律秩序和状态。
（４）        程序不同，前者的程序比较严格，尤其是申请司法执行，后者的程序不太严格，如行政处罚中的简易程序。
２、代执行和执行罚
都是一种间接的执行。执行罚是需要主体自觉履行义务。而代执行是他人执行，然后负有补偿责任。
１）代执行的特点：
（１）        对象可以代为履行
（２）        行政相对人没有履行义务
（３）        代执行的主体必须是行政强制的执行机关，行政强制机关所指定的第三任可以成为行政强制执行的实施主体。
２）执行罚的特点
（１）对象一般适用于不作为义务，或不可他人代行的义务。
（２）数额是法定的，一般没有裁量的余地。
（４）        执行罚可以反复适用。在这个意义上执行罚不是行政处罚。

（七）行政裁决
行政裁决是行政机关对于民事主体对于非民事争议进行裁决的准司法行为。大量的诉讼浪潮业已形成，法院无法承载。同时大量争议的问题涉及专门技术，因此许多案件被交给行政部门处理，作为一种前置程序。行政机关为了管理目标的实现，如果能够对这些争议加以解决，则可以加快管理目标的达成。同时行政司法程序的程序也相当便捷，这使得人们不得不承认行政司法的地位。对行政司法的控制由各种方式，如单行立法规定程序，另一方面，任何行政司法如果没有特别规定，不具有终局性。（商标局专利局的终局效力，在加入WTO后，这种权利被取消了。唯一的例外是，国务院对部委复议裁决的效力。似乎还有一个出入境处罚决定的上级机关裁决。当然这两项也可以选择诉讼。）一般行政裁决被作为诉讼的前置程序。
在仲裁法出台之前，仲裁的机能主要在行政机关，后来转为民间。行政调解没有什么橘树力。
行政裁决的分类和特点比较重要。
1、特征
1）前提
2）主体
3）程序
4）效力
5）不可变更力
2、分类
第十五章不是作为考试重点

（八）行政主体实施的其他行为
1、行政指导不以强制为手段，通过信息发布引导相对人的行为。那些在行政行为哪里值得关心的问题是否需要在行政指导这里同样考虑呢？如程序、后果、效力等等问题，总是困扰着人们。我国政府虽然在不断萎缩，但始终保持着很强的管制能力。政府毕竟占有信息的绝对优势，从经济和社会发展的展望，提供一个方案，对于相对人而言很可能是有利的。问题在于，政府不是全能的，也可能出现错误的判断和指导。这是一个两难的问题。但显然，司法的救济是不可能的。
2、行政合同需要掌握的是
很多行政许可采用合同方式，以及招标、采购都涉及这样的问题。但是对于行政合同，行政法学家和民法学家展开了激烈的争论。行政法学界认为行政合同是特殊的合同。究竟有什么区别。在民法学家眼中，合同只是一种特殊的民事合同，这些限制来源于国家的特殊规则，与民事合同没有特殊的区别。社会进入到一种复杂的社会关系，传统上的民事合同也受到公法与私法界限模糊的影像。行政合同无非是在民事合同的原则和基础上规定特殊内容来规范政府和相对人的权利。
我们放弃这种争论，暂且承认其特殊性。来了解其内容、双方权利义务、变更和解除的原因。
１）特征。辨析（行政合同和民事合同的主要区别是行政合同的一方主体是行政主体。）民事合同的一方也有可能是行政主体。两者的主要区别在于，行政主体至少一方是行政主体，其他区别在于，目的、属于双方行政行为（与一般行政行为比）、享有优益权、争议受行政法调解。这是良好的争议解决愿望。在实际中，遵循这样的原则，合同中没有出现政府的强制行为，作为民事案件处理。反之，则按照行政法调整。这实际上意味着，当事人不是针对行政合同本身提起的诉讼，而是针对政府的具体行政行为而提起的诉讼。
２）双方权利义务。这部分更多的是从《法国行政法》中借鉴过来的，并没有对中国的现实作为总结。考试的可能性是很小的，作为知识点可以了解。同样的是行政合同的订立形式、解除等问题。
（有一个重要的问题是，姜明安老师似乎对美国政府采购有兴趣，行政合同是否因此会重要起来呢？这个信息的重要性还建立在出题人是姜老师。）
（九）行政事实行为，不作为重点，大致了解一下。
行政行为的分论串讲结束。最主要的是行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制。