刑法   04

第五章　犯罪构成
一、客体
也是争论不清的问题。
１、种类（一般、同类、直接）
２、客体和对象的关系
３、犯罪的客观方面
１）危害社会的行为
第一、行为的含义。
　　有两种理解，广义的理解包括三个部分：人的身体动作；相关的情节；结果。如Ａ举枪射击Ｂ，行为是扣动扳机；情节是携带枪支；后果是预期被害人死亡。狭义的定义是指身体的动作，如《美国的示范刑法典》。应当说狭义的理解在司法实践中更容易理解，但有些行为采用广义理解为好，如有些犯罪需要某些特定情节，如伪证需要宣誓、重婚需要结过婚。
　　从刑法上讲，紧紧具有不良意图，没有外化为行动，就不能作为行为，强调主观和客观相一致。有一个问题，思想与言论是否有区别，有时候刑法中规定的罪名仅仅需要言辞就可以了，诈骗、伪证、教唆等即可以完成。言辞是否是身体动作。但是言辞、思想、动作三者各划分的界限十分模糊。英美有“表达性行为”概念。如８０年代，美国的焚烧国旗案。一审判处有期徒刑１年，二审维持，上诉法院认定为象征性表达行为，受宪法言论自由的保护。联邦最高法院维持了上诉法院的判决。凡是用行为表达观点，都可以成为言论。但是这种表达性行为不能推而广之，如印地安娜州脱衣舞案件，律师说跳舞是表达思想的方式，是言论自由、高级艺术。案件达到芝加哥联邦上诉法院，认定非淫邪的裸体舞是感情表达。
第二、我国刑法行为包括作为和不作为两个部分。重点掌握不作为的概念。构成刑法上的不作为需要符合：负有实施某种行为的义务（法定义务、特定义务、职务义务、现在行为）；行为人有可能履行这种义务；行为人不履行特定义务导致危害社会的结果。但是这种解释不能涵盖所有司法实践中的案件。（特定人间的责任、美国交通肇事罪、登山援救抛弃案）。还有基于合同的责任，存在不作为犯罪。（工程师火车道岔案）还有一种情况，由于自己行为（尤其是犯罪行为），导致被害人处于危险境地，导致另外一种危害结果，是否要承担刑事责任。（殴打遗弃车祸案、qiangjian少女落水案）如果有责任控制另一个人，但没有控制，也存在不作为犯罪可能。（雇佣司机肇事案、家中火灾案、宾馆火灾案）
　　美国交通肇事罪规定：美国的交通肇事规定非常严格，属于行为犯，不需要有危害结果。认为酒后驾车是严重的暴力犯罪。
　　登山者救援案：甲闻乙呼救于绝壁之上，遂救脱绝境而及中山，乃知其为仇，遂弃之而走。乙无能下山遂死。
　　工程师火车道岔案：两火车将至道口，道工正黄粱，高工袖手旁，死千人。
　  　殴打遗弃车祸案：甲殴乙昏于道，丙夜车轧死。
　　      qiangjian少女落水案：少女逢强鸾，天地尚盘旋，幽幽不自知，落水赴黄泉。
　      　家中火灾案：座上尽高朋，厨下火烛逢，可恨出无路，黑炭白布蒙。
　      　宾馆火灾案：异客逆旅间，夜闻火冲天，径走无相顾，同榻具升仙。
第三、持有型犯罪问题。英美法６０年代的概念。是否能够成立、理论上是否合理可以讨论。但我国刑法典上已经有表现。但有人认为，这是对人权的侵犯。（毒品吸食问题）
２）危害社会的结果
两种观点，第一，是指犯罪行为已经造成的实际损害结果或者物质性损害结果。第二，是指犯罪行为对社会关系造成的损害。由于理解的不同，第一种观点认为危害社会的结果必须是实际损害或物质性损害，这样对有些罪就不是必备要件，这些罪没有物质性损害结果。如诽谤、犯罪的预备、未遂、中止。因此危害结果就不是犯罪的必备要件。第二种观点，结果是任何犯罪的必备要件。书上是第二种观点，是对法律保护的社会关系的侵害。
我国对危害结果作为分类：在未遂上，需要造成危害结果才处罚；故意犯罪中，以发生严重物质性危害结果的可能性为必要，如危险犯，但在处理上法定刑不同；对危害结果没有任何规定，如诬告、陷害、伪造印章等；绝大多数犯罪有物质性损害的要求，否则是未遂；有些故意性犯罪中，物质性损害是划分罪与非罪的区分。
３）两者间的因果关系
重点是因果关系问题，但太复杂，不可能出题。
（1）刑法上的因果关系的研究对象非常具体，就是行为和危害结果之间的关系。在司法实践中，行为和危害结果的因果关系比较明显，如开枪爆头。但是有些比较复杂，分类：
第一、举枪向他人射击，同时他人独立采取射击，都足以造成死亡。
第二、甲将乙打伤（一般不死人），但乙身体虚弱，猝死。
第三、甲将乙打伤，送医，但医疗不利，死亡。
第四、甲打伤乙，痛苦不已，自杀。
第五、甲射击乙，跳水淹死。
第六、甲射击乙，击中丙死亡。
以上的关系，由于其他事件的介入，导致因果关系的复杂化。如甲知乙将旅行，甲水中下毒，乙不知，但丙夺水而饮，毙，乙亦渴死。
（2）学说：
第一、条件说。
认为凡是和结果又联系的条件都是结果发生的原因。这就是不区分条件和原因。只要和结果有关的条件，不论价值大小，行为和结果联系的远近，具有同样的原因力。如甲伤乙，丙烧医院，乙死。但条件说容易扩大范围。因此提出“因果关系中断说”加以修正，如行为和结果之间介入第三人故意行为，则中断因果关系。条件说的优点是理论思维逻辑比较接近司法实践中的办案逻辑，而且不会将应当追究的人放过，但是缺点在于不区分原因和条件对结果作用的程度，扩大犯罪范围。最近几年有抬头的趋势，主张重新评价。
第二、原因说。
从许多条件中，寻找出能够承担刑事责任的条件。然后根据公正和常识的标准确定行为人的刑事责任。对条件进行有条件筛选，这样筛选标准就成为核心问题。可以看出，选择标准的不同，可能出现不同的学说。有代表性的如我国的必然因果关系学说，（内在的、必然的、固定的合乎逻辑的关系），凡是在事物过程中，对事物发展方向起到支配作用的地位的是原因。这个可以在司法实践中解决大多数案件。（车祸烟头案）此说世界范围内有很大影响，除了苏联、我国还有众多国家，在刑法史上有重要意义。严格刑事责任。但是也有局限性，挑选标准过于严格，有些刑事案件，大家都认为应当承担刑事责任，但一旦衡量就不行了。（超车躲避撞人案）
烟头车祸案：车里美女，车外流氓笑，热烟头、小车窗，正好画飞虹。黄天总是顾红颜，司机遭天嫌。车毁人亡，流氓急仓惶。
超车躲避撞人案：行车路匆匆，前车醉惺忪，超车避于道，路人命断空。
第三、相当（很可能）因果关系说。
是对条件说的一种修正。认为并不是所有的条件都是原因，从条件中选出按照生活经验和常识很可能发生危害结果的条件作为原因。次要条件，不能作为原因。相当性是介于必然和可能性之间的，同时限定为很可能。因此小于可能的范围，大于必然的范围。这是世界上采用做多的理论，我国也开始采用。在哲学上因果关系的必然性与可能性也争论不清。美国划分了法律原因与事实原因。还有的称为近因说，这不是空间和时间上的概念，而是一种对于结果的作用力大小和强弱。
可以看出，一个行为和结果之间没有介入其它条件，则比较好判断，一旦介入其它条件则立即复杂化，那么因果关系的理论就是研究介入原因。
（3）介入原因分为：
第一、被害人自己的行为。
如甲携带枪支杀乙，乙跳水，淹死。这种被害人自己的行为可能是一种本能冲动，是一种正常的反应。还有，甲打伤乙，乙精神失常，撕开伤口，流血死亡。还有非本能性反应，而是故意行为，如被打伤而拒绝接受治疗导致死亡。（少女拒绝输血案、拒绝截肢案）这个原因的介入导致难以认定刑事责任。
第二、第三者行为。
通常发生在医疗中，对治疗有疏忽。本来不会死，打人者是否要负刑事责任。一般看，疏忽是否到达严重程度。
第三、被告人的行为。
甲杀害乙的故意，将其打昏，以为打死了，实际没有死，信以为真，就布置现场，将其伪装为上吊，勒死了。
第四、自然原因。
甲伤乙，丢弃于草原，被马踢死、造雷击死。
（4）如何分析介入原因呢？如何衡量介入原因对承担刑事责任的问题，标准有二：
第一、介入原因和先在行为关系的性质。
如果介入原因与结果直接发生联系，则比较简单。关键需要考察介入原因介入后，先在行为是否与结果存在因果关系。这需要考察，介入原因是否是从属于先在原因，还是独立存在的。如果是从属介入的，则先在行为与结果有因果关系，是近因。如果是独立介入的，先在行为和结果之间没有因果联系。甲酒后开车，乙避让，轧死丙。甲打伤乙，乙过马路，被丙撞死。前者是近因，后者是远因。但是有时介入原因不是单数。如英国案例希伯特夜游公园，想恶作剧，仍爆竹，多人传递扔，最后炸瞎一人。应当认定都是从属介入，先在行为具有因果关系。
第二、介入原因是正常的还是异常的。
主要解决，介入原因是正常，则先在行为是近因。反之，如果介入原因是异常的，先在行为是远因。甲重伤乙，乙感染破伤风，是自然事件，正常介入，先行行为是近因。但乙若感染其他传染病则，先行行为为远因。如qiangjian少女，少女自杀，可认为近因。1976年河南中学，学生要学英语，小女孩被批评，自己跳河，认为远因。但是教师、校长被判刑。还有更荒唐的，南方某县，青年男女性行为，南方哥哥突入，女青年自杀，哥哥和男青年都判处两年。但是判断正常还是异常具有一定的主观性。
第一，        还需要看主观能够预见。但这样标准容易不一致，没有必要。
（5）共生原因
两个或两个以上彼此独立的因素共同地作用于同一对象，产生了一个结果，结果产生之后无法区分远因近因。这样两个因素都是结果产生的近因。如甲射击乙头部，丙射击心脏。（德肖葳茨：大学生胁迫枪击同学案）。
　　大学生胁迫枪击同学案：甲、乙与丙发生争执，甲拔枪向丙心脏连射三枪，旋即逼乙开枪，乙不得已亦拔枪射击丙头部五发。
（6）因果关系的特征：
第一、        因果关系的客观性，就是强调因果关系是客观存在的，不以人的主观意志为转移。如甲伤乙（恰到伤口），乙感染死亡。甲打乙，被拉开，次日死（哮喘）。
第二、        相对性。
第三、        时间性。
第四、        偶然联系、必然联系。
第五、        不作为犯罪是否存在因果关系。
第六、        当危害结果是共同造成的，需要区分责任。
第七、        查明因果关系只是让行为人承担刑事责任的客观基础。（自杀造成他人死亡案、倒车轧死儿童案）
自杀造成他人死亡案：七十老妪遭暴行，煤气自杀下绝情，楼上新婚方燕尔，白发未行黑发行。
倒车轧死儿童案：

刑法   05

二、犯罪主体
（一）法人犯罪
英美法二十世纪初确立了法人犯罪的制度，而大陆法系逐渐承认，如德国在行政、经济法规中也规定法人的责任问题，但是还没有在刑法典中规定法人犯罪问题。我国在海关法第一次出现了单位犯罪，后来在97年修订刑法中加入了单位犯罪。（单位犯罪为了包括法人和无法人资格的机关团体）
1、学说
尽管法人犯罪的制度已经得到确立，但在理论和实践上仍有争议
１）否定。
第一，法人犯罪违反了自然人责任，处理企业就涉及到每个股东，就是一种株连责任。
第二，刑罚的基本手段是监禁，而法人不能被处理。
２）肯定。
第一，企业是法律上的实体，而代理人只是法人的工具，当代理人为了企业的利益实施了犯罪行为，对代理人承担责任是不公平的。但是不能让他们都不承担责任。因此需要将单位犯罪规定下来。
第二，从经济角度上，法人犯罪在经济领域造成犯罪要比自然人造成的危害大。如美国电气定价案，如果这种行为不加以制止将造成直接损失２０亿，而普通盗窃不超过２００美元。
第三，普通公司董事、高级职员可能不知道每种具体的犯罪行为，但是股东有利润可以分红，那么犯罪了也应当承担相应的责任。第四，规定法人犯罪的目的在于加强政府对企业的管理，也就是说对企业的非法致富进行限制。第五，对法人不能判处监禁刑，只能判处罚金。但是在现代西方罚金刑的运用不亚于自由刑。同时认为处理法人犯罪不是株连责任，而是集体责任。但是对直接责任人员判刑，但比较轻。如美国电气定价案的直接责任人加起来的刑期也不过是７５个月。在当代社会，大型的企业都是与国家、社会利益联系在一起，不能轻易处理。美国有全世界２／３以上的律师，有１００万名以上的律师。因此对于法人犯罪等问题，很难处理。
2、犯罪范围。
1）只有公司的高级管理人员代表公司所从事的犯罪活动，才能归咎于公司。法人只能为高级职员的职权范围内所从事的行为负责。
2）另外，当犯罪和犯罪意图只是公司的唯一领导或股东时，这时公司和其他公司的领导不能被定为同谋罪。
3) 需要法律规定才构成法人犯罪，有些罪名只能自然人构成，如杀人、重婚。实际上规定的目的在于企业在经济领域中的行为。
（二）自然人犯罪
1、刑事责任年龄问题
１）不满１４周岁，完全不负刑事责任，生日的第二天开始计算。（到底是规定青春期１４岁、１３岁还是１６岁好呢？我国是１４周岁，但９７年有人提出，青春期提前了，并且青少年犯罪率上升，有人认为应当提高到１３岁。如天津１３岁男孩强加杀人２８岁的妇女。江西发生过１１岁孩子打伤了邻居孩子，由于要罚款怕父母打他，于是将他推入河里。美国小孩将邻居活活烧死。在英国早期，７岁是刑事责任，很多判决侥幸的案例，美国则有很多州在１６、１８岁。一方面刑事责任年龄不断提高，但青少年犯罪率不断上升。我国的立法比较折衷。
２）满１４，不满１６岁。只对八种罪承担刑事责任。原来没有规定故意杀人，现在规定了。（９７年前，北京小孩枪打死同伴，最高法院认为过失杀人也包括，导致孩子被判刑，这个案件直接导致刑法典对此明确规定。）应当只包括故意犯罪，过失犯罪需要做出明确规定才处罚。但这八种罪重没有。
３）满１６，不满１８。承担刑事责任，应当从轻或减轻处罚。那么高龄是否可以免除、减轻刑事责任呢？（我国出现８０老翁失手打死邻居。）
４）满１８
２、刑事责任能力问题（特殊人：精神病人、醉酒人、又聋又哑人）
１）在过去精神病人承担责任。精神病人分为：
第一、完全不可辨认、不能控制自己行为时，经过认定，可以免除。英国“默纳顿规则”工人丹尼尔•默纳顿１８４３年开枪打死首相秘书，确定了精神病鉴定规则。（果汁笑话）默纳顿规则认为举证责任在于被告。
第二、间歇性精神病人，在正常情况下，应当承担刑事责任。如果精神病人知道不能从事某项事件，因从事这样的事件导致精神失常而犯罪的，应当承担刑事责任。
第三、不完全认识、控制能力的精神病人，可以从轻或减轻处罚。这与精神病鉴定标准很有关系。（李根刺杀案）但是精神病院并不比监狱好，所以真正以精神病为犯罪理由辩护的不多。
２）我国规定醉酒人不免除刑事责任
早在１６０年前，醉酒甚至被当作加重处罚的原因。喝酒将损害人的判断力和认识力，但这时自己造成的，不能免除责任。（云南干警醉酒制止纠纷杀人案）但有些可以讨论：
第一、        喝酒不是自愿的，而是强制灌醉的，应当作为辩护理由。
第二、        如果由于过度饮酒造成精神错乱，可以以精神错乱为由。区分病理性醉酒和生理性醉酒。（结婚醉酒杀妻案），英国有这样的情况，事先形成杀人故意，故意喝酒杀人。这样不能作为合法抗辩。这与法官的自由裁量有关系。还有家庭暴力引发的杀人案如何处理？在美国有受虐妇女综合症，认为属于暂时性的精神病，不负责任。我国应当借鉴这些有用的东西，比较符合社会情况。
第三、        有些犯罪要求具有特定的故意，如果犯罪人可以以和醉酒不能具有这种故意为抗辩，提出减轻刑事责任。
３）又聋又哑的人和盲人犯罪可以从轻、减轻、免除处罚。

三、主观方面

１、犯罪故意
１）直接故意，明知危害结果必然和可能发生，希望发生
２）间接故意，预见到可能性，（预见必然性就不是间接故意），放任发生
第一、为了追求一个犯罪目的，放任另一个危害结果的发生。
第二、追求一个非犯罪目的，放任危害结果的发生。（猎人射熊误杀案）
第三、突发性犯罪，导致危害结果的发生，如临时打伤他人。
司法实践中直接故意间接不好分，如苏联教科书，甲欲杀乙，将梯子（丙也在上面）破坏，俱死。必然性和可能性不是都能划清。将故意分为四分法，不一定恰当，但世界各国都在试图找出好的方法，但都没有完全解决问题。
２、过失
１）行为人认识到自己的行为可能发生危害结果，但自信可以避免。对结果持否定态度。这需要证明其过于自信。犯罪心理状况和外在行为完全不同。心理状态不可能留影拍照，无从知道是间接故意还是盲目自信的过失。如福建司机８０公里每小时开车，不想缴费，冲向无人的路口，但武警突然出来阻拦，撞死车翻。一审死刑立即执行，二审交通肇事罪，７年。最高检抗诉，最高院认为，技术鉴定司机来不及做出反应，因此不能确定故意或过失。
　　我们现在指的心理态度是结果的态度，但有人认为明知只要是对行为性质的认识即可。试图解决问题。
２）应当认识而没有认识到行为可能发生危害结果。（典型的过失）如锅炉工，忘了关锅炉，烫死学生。
3、刑法上的认识错误
1）法律上的认识错误
不知法不免罪。这时千百年的诉讼法的规则，否则不能审判。同时在实体法上，对犯罪行为的认识人所共知。但是现在情况变化，美国和西欧一些国家将对法律认识的错误当作认识错误。如洛杉矶规定连续到５次洛杉矶需要向警察局报告。实际上美国的法律比成文法国家更多，每年４、５万页。这样不知法不免罪将导致不公。
我国所谓对法律上的认识错误：第一，行为人误人为自己的行为不是犯罪，法律认为是犯罪的。第二，行为人误以为自己的行为是犯罪；第三，行为人对犯罪的轻重认识不同。
２）事实上的认识错误，
第一、对犯罪目标认识错误。客体认识错误和对象认识错误的区别。
第二、对犯罪手段认识错误。
３）因果关系的认识错误，
４）行为误差

补充：严格责任问题
１、严格责任的提出和概念
　　现代意义上的严格责任，可以追溯到英美１９世纪中叶。在英国确认严格责任的第一案发生在１８４６年，烟草商出卖伪劣香烟，但不知道也不可能知道香烟被掺假，法院判处其构成严格责任。１８９９年，牛奶掺假案，被控掺有自来水。但货主不知道被别人稀释，也被判处严格责任。有一种观点严格责任有缩小的趋势。但现在英国却有扩大的倾向。被告根据医生的处方出售了一种管制药品（国外医院不售药），但处方是假的（无瑕疵），药店仍然受到处罚。
　　　　严格责任是指行为人实施了法律禁止行为，虽然不具备故意和过失，但仍然要承担刑事责任。这是对传统刑法原则的违反。法院认为严格责任是保护重大大众公共利益，因此不考虑故意或过失。只要证明客观上实施了某种行为，而不顾主观因素。但对这种责任推而广之，会使得刑事责任扩大化。
２、严格责任的范围
１）英国普通法上的严格责任：
第一、诽谤（文字或口头）；
第二、渎神罪（文字或口头发表故意伤害基督教信徒感情、发表亵渎神灵和基督教、圣经的行为）英国认为基督教教义就是英国法的一部分。美国加州国旗宣誓案；
第三，藐视法庭。
２）成文法上的严格责任：
第一，食品卫生法，无论什么原因出售掺假食品都必须承担责任。１９８６年纽约唐人街，美国人买松花蛋，不知怎么吃，告上法庭，小店关门。
第二，商业广告，欺诈行为属于严格责任。
第三，有可能导致通货膨胀的行为。如违反分期付款的消费条款，不交定金。
第四，关于危险物品的犯罪，如毒品。英国高等法院，认为不知道也不可能知道是毒品，也要负担严格责任。
在司法实践中，持有问题很难证明，因此有必要规定为严格责任。这个考虑是出于重大公共利益出发。如我国的巨额财产来源不明也是类似的情况。但是严格责任应当严格适用。虽然英国有扩大严格责任的现象，但是对于毒品犯罪有了不同的倾向，需要被告有机会查明才能适用严格责任。（女中学校长毒品案）第五，环境责任。我国前一阶段讨论的奸淫幼女罪是否属于严格责任。美国法律规定只要与妇女发生性行为，如果是不满１４岁，就按照奸淫幼女罪。我国高院认定需要明知。

刑法   06

第六章　犯罪的预备、未遂和中止
一、犯罪预备
１、准备工具
２、制造条件
　　是最常见的，甚至包括拟定犯罪计划、寻找同伴。
在《美国示范刑法典》中认为是未遂，目的在于扩大刑事犯罪范围。但是有的国家规定犯罪预备不处罚，或者规定比照未遂减轻。因为在预备阶段很难认定犯罪意图。我国很少见到犯罪预备的案件。还需要注意，有的犯罪预备行为本身构成独立的犯罪，如为了杀人盗窃枪支。通常认为不实行数罪并罚，按照牵连犯处理。
犯罪预备和犯意流露。有的情况对别人进行威胁恐吓以暴力为后盾则构成独立的犯罪。
二、犯罪未遂  （重点讲）
１、在英美法中有扩大趋势。３０年代，甲扬言要杀乙，带着枪向其走去，在装子弹的时候，乙跑了，甲在这时被抓住。法院认定预备。５０年代，禁止堕胎，医生秘密来堕胎，正在烧水，被抓住，并定为堕胎未遂。７６年，进一步扩大，被告曾因抢银行在诉讼中达成辩诉交易（提供他罪内情），故意邀同伴强银行，被警察抓住，认定其同伴犯罪未遂。
２、特点：
第一，行为人着手实施犯罪。涉及预备和未遂的界限。如何理解开始实施犯罪，需要根据案件不同来说。如开锁可以说盗窃开始，但不能说杀人的开始。（密谋伤人案）；
第二，犯罪没有得逞。个别条文不要求犯罪结果，这种情况下是否能够适用未遂。如诬告被揭穿。已经实施就是既遂。
第三，意志以外的原因终止。
３、未遂分为执行终了的未遂和未执行终了的未遂。
４、需要主要的是，犯罪未遂是对犯罪客体已经构成了威胁，因此需要处罚。但不能简单地说未遂的主观恶性就比既遂小。两者之间没有太大的差别。有人认为不应当在量刑上做出区分，但一般损害大小还是不同。
５、（重点）不能犯未遂
是否要承担刑事责任，总是有争论。
第一、最早在费尔巴哈在１８０８年不能视为未遂犯。理由：第一，不能犯未遂没有造成任何损坏；第二，不能犯不可能着手实行，因为实行是不可能的。因此认为，不能犯未遂不处罚。
第二、相反观点认为，理由：主观上，不是以是否造成客观危害为条件，而是以主观故意为条件，具有社会危害性、人身危险性。客观上，不能犯未遂，同样与一般未遂一样，有实际的行为，而且普通的未遂往往一开始就被制止了，而不能犯未遂实施完毕了。
第三、折衷说。法律上不能犯，也就是缺乏基本犯罪构成要件。事实上不能犯，行为人适用的方法手段不能实行犯罪，或者犯罪对象不在犯罪场所。
能否用第三种观点来区分案件呢。
案件一、死人在地上，敌人来了以为睡觉而杀之。法律不能犯。
案件二、犯罪集团雇佣凶手杀福尔摩斯，对面设枪，故意做个假人引诱开枪，集中了假人，凶手被捕。事实上不能犯。
案件三、美国密苏里，猎人射击梅花鹿击中，发现是森林警察制作的。法律不能犯。
案件四、英国妇女到法国买花边（意为是需要申报的）没有向海关申报，结果是假货。法律上的不能犯还是事实上的不能犯（沃顿认为是）。这个争论不清。
案件五、丈夫杀妻子，扣扳机，没有子弹，于是大喊“没有子弹”。事实不能犯。
案例六、《豺狼的节日》阿尔及利亚，刺杀戴高乐，外号豺狼，装成残疾人。住到广场旅店，准备射杀。叩动扳机，总统不料低头了，从脑后穿过。豺狼被捕。普通犯罪。
不过对于这个问题，没有人能够完全清楚地划分。导致美国明确修改法律不区分法律上或事实上的不能犯，都处罚，主观有故意，客观有行为，都处罚。如迷信犯也可以看作法律不能犯，但明显不妥，因此不能认定这是不能犯未遂。

三、犯罪中止
１、
１）在犯罪过程中自动中止，不管原因。
２）犯罪行为终了，但有效阻止危害结果发生。
２、特点：
第一、自动终止；
第二、可以发生在预备阶段，也可以在犯罪过程中，但达到既遂就不能中止了（如偷回再送回）。有人认为自动恢复原状应当按照中止的处理方式，有一定道理，但已经达到既遂。
第三，犯罪中止的有效性，在预备阶段容易办到，但在行为没有终了的时候需要防止结果发生。但行为完成，采取了有效阻止的，也看作中止。（赌徒掐老人，突然良心发现，跪地忏悔；妇女在结婚前要求南方倒插门，但南方婚后变卦，女方怀疑是婆婆做的，于是放毒药，良心发现及时抢救）
中止可能重复实施的侵害（停止重复侵害），如开枪未击中（子弹还多了去），于是不干了。应当是犯罪未遂，不过从预防角度想，还不如认定犯罪中止。苏联将其作为未遂，因为规定中止犯不处罚。我国也类似，中止的应当不处罚，中止造成损害的应当减轻。

开始于2004-8-9 8点

正当防卫、紧急避险、期待可能性

在我国属于派出社会危害性的理论，在英美与安乐死、被害人统一等称为合法辩护理由。

一、正当防卫
１、概念，为了……
２、条件：
１）目的需要合法（合法公私财产），但是需要有时在突发事件，反应是本能的、应激的，不能要求其考虑。如小偷被抢劫，将抢劫犯打伤是否可以行使正当防卫？应当认定普通公民夺回或抓捕不能认定正当防卫，如果针对其他严重非法侵害则可以成立正当防卫，当然可以限制多一些，而不能一概否认。
２）必须是针对客观存在的不法侵害行为实施正当防卫。不法侵害，包括犯罪行为也包括违法行为，但是对于合法的行为不能进行防卫。理论上，正当防卫可以针对任何犯罪，但是实践上一般要求对暴力性、形成紧迫性的犯罪才能实施防卫。还需要注意，对于未成年人和精神病人如何实施防卫？法律对此没有明确规定，但一般如果侵害将构成严重后果，也可以实行正当防卫。但是事先得知的，应当慎重，如果可能应当事先退避、制服而尽量避免伤害。而对于一般违法侵害不需要事先退避。美国各州规定不同，东部各州要求事先退避，而西部如加州，不需要向犯罪分子示弱，可以直接正当防卫。规定先行退避的州，有例外的规定，如致命武器侵害。同时先行退避必须有可能，在家中不需退避。美国重视对私有住宅的保护，如果经劝说不退去，则可以开枪打死。（日本留学生被杀案）
３）侵害行为应当是现实的、真实的、正在进行的。
第一，现实的。侵害行为已经开始，面临直接的武力威胁。但如果侵害行为尚未开始或出于预备阶段，甚至仅仅是犯意表示，则不可提前防卫。犯罪行为已经发生，危害结果已经发生，则不可事后防卫，而应当司法解决。（李某某经常为非作歹，到他人房前，发现男主人正在与他人聊天，见到妇女于是调戏，妇女将炉灰撒入眼中（正在揉眼睛），男主人将其砍死。）有些案件，不法侵害才算过去，才算面临直接威胁，是需要考虑的。有些案件不法侵害出于潜在状态中，是否可以正当防卫。（某女被劫，被要求脱衣，引诱其道粪池，推入，反复按下，及其无力方走，遂死。）
第二，真实地。有误以为有不法侵害存在，称为假想防卫。应当按照具体情况，考虑是否按照正当防卫处理？（四川等待盗窃案，将他人打成重伤，不料是邻居来借东西。）是否承担刑事责任，需要看当时是否可以预见，是否存在过失。（广西流氓调戏防卫案，不料扎伤便衣警察，上诉无罪释放）
４）防卫行为必须针对不法侵害人。如甲打乙，乙打甲还伤丙。理论上，对任何不法侵害都可以正当防卫，包括亲属。（老头给儿子８００元结婚，后索回，老头扬言杀人并带刀侵害，兄弟两人合力夺刀，打断小腿，拒绝就医，失血而死。）
５）防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。过去说，防卫行为不能超越必要限度，还要做到基本相适应。但是正当防卫情况下，处于直接威胁之下，不能周详考虑，不能做到相适应。我认为必要的是防卫行为大于侵害行为，否则不能制止不法侵害。因此基本相适应是纸上谈兵。有人说，是否应当高院作一个司法解释统一一下，但实际上是不可行的。我们总结了三句话，如果缓和方法、较小损害、微小的损害……。
注意：
１）防卫过当本身不是一个罪名，要定故意杀人罪。
２）防卫武器问题：美国佩带防卫武器是违法的，但是用于正当防卫是合法的。（美国地铁抢劫防卫杀人案）美３）国使用枪支也有一定限制。如美国餐馆枪击案，因此，向美国国会要求修改法律。
４）不知悉的防卫：不自觉防卫，甲乙互想杀，一人先开枪，是否属于正当防卫？有不同判例。
５）防卫挑拨问题：故意挑逗侵害，而趁机杀害等。
６）大义灭亲。一般不属于正当防卫。

二、紧急避险
１、概念，刑法２１条第一款
２、条件：
１）为了……合法权利，来源多样。自己招致的危险，是否可以紧急避险，有不同见解。
２）紧急避险不能超过必要限度。造成的损害要比要避免地损害小、轻，否则没有意义。因此法律一般不允许牺牲较大、或相同的利益紧急避险，尤其是生命。但是恰恰在这个问题上遇到问题。（英国海上漂流杀人为食案）涉及紧急避险的往往是海难等非常情况。英国一审法院判处死刑，上议院改判，罪名维持，判处６个月监禁。法官认识到当事人别无选择。但是法律不能鼓励这种案件，这将在很大情况下导致道德危机和实践上的危险。谁来挑选牺牲者、谁来判断紧急情况。这些在法律上没有满意的答复。美国认为，这种情况抽签方式将更加好，其实就是卸下道德负担。美国的判例事实上确定了抽签合法性的原则。霍尔姆斯的轮船将要失事，经船长指示将１６人扔下去，陪审团认为是非预谋杀人。但是没有抽签，也没有按照一般死亡次序（船员、男人、女人、老人儿童）。因此实质上确定了抽签规则或死亡次序规则。这种规则事实上是一种约定俗成，如果违反规定就不可合法抗辩。但发生特殊情况时，也不能一概而论，犯罪分子欺骗他人到危险的轮船上，大家只有到顶才能逃生（绳梯），有一个人僵在空中，于是推了一下，不料掉到了海里，其他人获救了。利益价值的判断原则：人身权大于财产权，财产权大小可以以价值衡量，人身权利以生命权最高、身体权其次，公共利益优于个体利益。但是应当根据具体情况，比照社会价值权衡利益大小，这以社会一般人为认识标准。
３）危险必须是正在发生的。不是过去的，也不是未来的，不是想象、推测的。紧急避险必须是迫不得已的，唯一的选择。
４）业务上有特殊要求的，不能在业务范围内适用紧急避险。如消防队员、警察、医生。
紧急避险能否解决全部问题，是否都能用紧急避险呢？（妇女换床错杀案）根据我们的概念和条件，则无法适用。则该妇女将承担刑事责任，法律不能加以鼓励，否则后果不可预测。