教材：中国刑法论（北大2003版）
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第一章　刑法学和刑法概述
一、刑法的任务p9
刑法第二条：保卫国家安全、保卫人民民主zhuanzheng……（如果是简答，就是四点，如果论述，再展开）
二、刑法学派
１、刑事古典学派
　　创始人意大利人贝卡利亚，大学毕业后回到米兰，创作了《论犯罪与刑罚》6万余字，奠定了其在近代刑法的地位。这是其全部的法律、法学论文。观点、影响归纳为：
1）        社会契约论。
　　受到卢梭的社会契约论影响，认为个人只有通过同意才能受社会约束，应当签订契约，个人对社会负责，社会对个人负责，需要限制国家的刑法权。认为法律的最大目的，是使最大多数人获得幸福。这对当今的作用，如英美的判例法，做出一个判决需要遵循先例，则可以在英美法的其他国家寻找先例。如果没有，则自己按照法理做出判决并详细的做出说明。（美国人工降雨案，应用“最大利益”原则）
2）        提出了“罪刑法定”的思想。
　　　　认为法律必须以文字的形式加以规定，而且尽可能的具体和详细，使每个人都能了解刑法的意义。反对法官的自由裁量权，认为法官，尤其是刑事法官，应当逐字逐句地遵守法律。刑事法官没有解释法官的权力。理由主要是，如果法律的精神取决于法官的逻辑判断的是否良好，这样会导致司法实践中出现一些问题。每一个法官可能对法官都有不同的理解，这种情况下，法官如果可以任意解释的话，可能做出偏离法律精神的判决，而当事人就会成为法官情绪冲动的牺牲品。法律一经制定，法官唯一的责任就是判断是否违反法律。
3）        提出犯罪的客观标准理论。
　　　　衡量犯罪的真正标准就是犯罪行为对社会的危害，在定罪量刑时，重点考虑的是行为人在客观上的行为。也就是对人的客观行为进行刑法上的评价。一般来说不考虑人的主观因素，但不是完全不考虑。但是也考虑了故意、重过失、轻过失、无辜。
4）        从刑罚人道主义的立场出发，阐述了废除死刑的思想。
　　　　认为死刑是不公正的，用死刑来证明死刑的严峻是没有好处的。真正对人的心灵发生影响的，不是刑罚的强烈性和严苛性，而是刑罚的持续性和连续性。严苛的刑法，强烈而短暂，但时间一长就被遗忘了。（如广场的绞刑）如果，将人关押在监狱中，则可以慢慢地接受教育，可能更能起到刑罚的目的。认为即便对于不可能改造的犯罪者，也不应死刑。
5）        提出了“罪刑均衡”的思想，主张法律面前人人平等。
这些思想大量反映在当今的刑法中，被规定在基本原则之中。
早期代表人还有，康德、黑格尔、费尔巴哈（哲学家的兄弟），对于前期古典学派深具影响，认为刑法是一中报应，犯罪是行为人根据自由意志，自由选择的结果，（尤其是有些犯罪分子经过周密的计划和考虑），这就是费尔巴哈特别强调的“心理强制说”。在这种情况下，犯了罪应当受到制裁。费尔巴哈并不认为刑罚越重越好，而是将其限制在震慑范围内。但是心理强制说，有人认为不是建立在科学分析上的，有的犯罪属于突发事件，用心理强制说不太准确。
后期代表人物，主要集中在德国，如宾丁、麦林格、梅耶，最大的贡献是提出了“构成要件”理论。无论是前苏联、日本，都是源于德国。
２、刑事人类学派和人类社会学派
可以被统称为新派刑法学。代表人物是意大利学派人类学派（龙勃罗梭、菲利、加洛法罗）。龙勃龙罗梭的《犯罪人论》、《犯罪的原因和救治》，认为存在天生犯罪人。通过维里拉以及其他犯人的人类学、解剖学研究，扩大研究范围，得出了体质学的惊人结果，犯罪人与原始人比较接近，认为这是返祖现象。在此基础上提出了天生犯罪人概念，将犯罪现象与生理（尤其是外貌）结合起来，认为犯罪首先是自然现象，而不是社会现象。主张有些犯罪人是天生具有缺陷的，主张隔离这些天生有缺陷的人。这种观点受到广泛的批判，但后来不得不承认，还有其他因素的影响犯罪的产生，但是其主张的天生犯罪人仍然是不可改造的，是占有大量比例的。他认为，犯罪者分为天生犯罪人、精神病人、激情犯人（和天生犯罪人相对应，基于憎恶、嫉妒、复仇而实施的犯罪，生理没有缺陷，动机往往“高尚”。）、偶犯。有人认为其理论过于简单，学说便的没有价值，犯罪比其想象复杂的多。但是犯罪学研究仍然被尊为犯罪学之父。现代西方有“新龙勃罗梭主义”，随着现代生物医学的发展，其思想重新受到认识，如基因用来寻找犯罪的原因。美国去年提出大脑的前额的脑灰质如果比较少，就容易冲突，容易犯罪。但是怕指责基因决定论，因此强调还需要社会条件的具备。这促使人们考虑犯罪的原因。
菲力是龙的学生，主要从哲学（认为自由意志和因果规律有矛盾）、神学（自由意志和上帝万能的学说是违背的）和法学（自由意志不能解释什么是过失犯罪，尤其不能解释以不作为形式出现的过失犯罪需要承担刑事责任的原因。）反对古典学派。加洛法罗也是龙的学生，是这三个人中，唯一专门学习法律，曾经当过参议院，主持修订过刑事诉讼法。代表作是《犯罪学》。
刑事社会学派，代表人是德国李斯特、比利时普林斯、荷兰哈默尔。李斯特出生于奥地利，在德国长期讲授刑法、国际法。是二十世纪初，是刑事社会学派的创始人和主要代表人，与古典学派展开辩论。创办了刑法学杂志，建立了国际刑法学协会。在刑法学理论上，有几点注意：
１）犯罪原因，李斯特分为个人原因和社会原因，更侧重于后者的研究。虽然同意龙的部分观点，但认为主要作用的社会学研究，而不是生理原因。
２）在刑事处罚上，反对古典学派的报应刑，提出了教育性。提出应当与个人的情况相适应，采用多样化的刑罚方法。
３）定罪量刑的标准，应当依照行为人，而不是行为。不应当采取客观主义的标准，而是根据主观标准，根据主观危险性的大小作为定罪量刑的标准。他认为刑法不是报应，而是教育，这样就可以最大限度的发挥这种作用。

第二章        刑法的基本原则

罪刑法定的原则
79年制定刑法典的时候，没有制定原则。现在总则规定了“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“刑法面前人人平等”原则。“罪刑法定”是最为重要的原则。在资产阶级革命时期提出，针对封建刑法的严苛性。而真正在刑法规范上加以正确表述的，是德国刑法学家“费尔巴哈”，就是“法无明文规定不为罪、不处罚”。以后欧洲大陆，都在刑法典中加以了规定。我国清季变法，也有所表述。
罪刑法定的原则、宗旨是保障人权、限制刑罚权
1、        早期排斥不成文法。
2、        否定不定期刑
3、        禁止事后法
4、        禁止类推解释和扩张解释
这些是早期的罪刑法定内容，现在对于不成文法不完全排斥，60年代也曾采用不定期刑，但80年代后也进行了改革。越战时期的轻刑化政策不足以应对高犯罪率，于是改革。对于事后法，如果有利被告则可以适用，类推解释和扩张解释也同。我国79年立法，也考虑了罪刑法定的问题，但是考虑到社会具体情况，于是没有规定，并且取消了类推适用。类推是指，一种行为有严重的危害性，但是没有罪名，因此比照最相近的条款定罪量刑。我国当时的法律规定，类推需要符合：第一，依照类推的行为必须达到犯罪的严重程度（如骗婚就不能算犯罪）；第二，依照类推定罪的行为必须是刑法分则中没有规定的；第三，比照刑法分则中最相类似的条款定罪量刑（犯罪客体不同就不能类推、故意和过失也不能类推）；第四，报请最高人民法院核准。从79年到93年，由最高法院核准的类推案件只有73件，但都是危害比较小的。因此在修订时，提出规定罪刑法定必须废除类推，同时也没有必要保留。
罪刑法定原则，很多人认为是成文法国家的原则，但是是否可以得出英美法不适用？在英美法中有特殊表现，实质上罪刑法定原则的最早起源是1215年《大宪章》。有人认为罪刑法定是到了资产阶级革命时期才形成的，因此反对1215年大宪章的起源。但是封建国家中也可能蕴含着近代的理论思想，有一个发生发展的过程。这也成为现在的主流认识。其特殊表现形式在于：
1）        禁止制定追溯既往的法律，1798美国通过判例确定了这一原则，而且不仅适用于实体法同样适用于程序法。（卡尔德诉布尔案，如果为了证明犯罪，而改变程序规则，也是追溯既往的法律）、禁止制定剥夺公权的法案。在英国的历史上是非常严重的处罚，对于叛国罪和判处死刑的犯罪者，可以剥夺公民权，处罚范围非常大。
2）        正当程序条款
1791年联邦宪法第五修正案，规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。这时的正当程序主要是指在刑事案件中，刑事案件的被告人有权要求按照刑事诉讼程序接受公正审判。但是，这一条款并没有产生很大的影响，原因在于法院系统的双轨制。由联邦审判的案件仅仅占10%以下，多数的案件是在州法院系统中解决。联邦宪法第五修正案，主要影响联邦系统。直到19世纪中叶，通过法官的解释和实践，正当程序条款的内容发生变化，1856年的纽约联邦地方法院的“禁酒令案”，认为这个法律违反了宪法，是不经正当程序剥夺公民财产。也就是说，正当程序不仅仅是刑事规则，而是民事程序上也要求正当程序。同时在实体法上，如果法律没有加以规定，就不能当作犯罪处罚。也就是从程序法范畴进入实体法范畴。这样就是从最大限度限制国家的司法权。这种正当程序发生了实质的变化，在实体和程序上、民事和刑事上保障公民的权利。
3）        禁止使用残酷和非常的刑罚
通常是指过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。美国联邦宪法第八修正案明确列举了：火刑、钉死在十字架上、车裂、肢解、拷打、拇指加刑具、与世隔绝的单独性监禁、鞭刑。同时指出，什么是残酷和非常的刑罚需要依照时代的发展认定。死刑根据美国最高法院的解释，虽然存在道德上的缺陷，但是由于长期和广泛的适用，因此免除第八修正案的绝对禁止。美国1972年短期废除死刑、1976年立即恢复了。但是英国的上诉法院和上议院判决内容不可更改，但是最近上诉法院推翻过。根据大赦国际的数据，美国判处死刑的人数是世界第三的。死刑犯的生育权问题。有期徒刑，自由刑是否是残酷、非常的刑罚，一般不是。但是如果没有罪刑相适应则，刑种上虽然不是，但内容上是。qiangjian是否可以判处死刑，美国最高院规定导致被害人死亡的可以判处死刑，没有导致的不能，认为为了保护生命的不同价值而剥夺人的生命是不对应的，而如果自由刑可以解决的，不需要判处死刑。
4）        禁止制定强迫认罪的法律
美国是通过“米兰达案件”所建立的，是刑事诉讼中所必须的。在刑事案件中不能让任何人自证其罪，可以一直保持沉默，不能因此加重处罚。与中国相关的案例，加利福尼亚杀婴非法证据案。禁止自证其罪包括了“刑讯逼供”和“证据来源合法”问题。美国最高法院看来，官方获得的非法证据不能认定，是对司法权的限制。还有对质的权利，如果被告提出当庭对质，而检察机关必须让证人出庭。“被告有权面对不利于自己的证据”。与中国有关的“吴弘达非法录音案”。
5）        禁止一案再审。
对同一罪名不得再审。这也规定在联合国公民权利和政治权利国际公约。但是我国一直没有批准。这与我国的刑法典有冲突，有可能有所保留。我国只要发现新证据就可以在此提起诉讼。英美法，无论是否有新证据都不能再次起诉。（辛普森案件和司法部长的提起审判权）我国对于外国审理过的案件有可能再审。
这些英美法的特殊表现，表明了罪刑法定原则同样是英美法的刑法原则。尽量从诉讼程序上保证罪刑法定原则。

刑法   02

“刑法适用平等原则”
１、这是一项宪法原则，规定在宪法中，为何还有规定在刑法典中。考虑到我国实际情况，第一，宪法权威不高，宪法意识不浓厚，宪法不能直接适用。这与西方的宪法权威性有很大的不同。第二，我们国家，在宪法上虽然有规定，但实践中没有好好的落实。因此立法机关就将法律面前人人平等规定在刑法典中。如俄罗斯也规定在刑法典中。
２、第一、定罪的时候一律平等。一律平等总是包含着：反对特权（也不能因为身份高就加重处罚）。联邦最高法院不能公开审理，审理过程严格保密，只有dafa官参与。我国电视直播造成了很坏的影响，实质上司法并不能保持独立。（虹桥案、张君柱案件）这都是没有贯彻平等的表现。
第二、量刑上一律平等。
第三、执行刑罚要平等对待。

罪刑相适应原则
看书。结合总则和分则的内容看待。

第三章　刑法的效力
一、空间的适用范围
１、属地原则，以地域为划分司法管辖权的标准。凡是在本国领域内犯罪，一律适用本国刑法。
２、属人原则，以国籍划分司法管辖权，凡是本国人犯罪都适用本国刑法。、
３、保护原则，以保护本国利益和公民利益，都可以行使管辖权。
４、普遍原则，以保护国际社会的共同利益，可以行使管辖权。法律基础是国际公约，只有公约规定的犯罪，才能行使普遍管辖。其效力范围最广，但是涉及法律冲突的问题。我国能够行使普遍管辖的主要是对劫机的，东京公约、海牙公约、蒙特里尔公约。
５、折衷原则，属地原则为基础，兼采其他原则。这是国际一般通行做法。
二、我国刑法的空间适用范围
主要是第六条规定，凡在中国范围内犯罪（行为地或结果地），除了另有规定，适用中国刑法。如在中国安置炸弹，日本上空爆炸。如从俄罗斯开枪，打中中国境内的人。
１、对领空、领路、领水的理解。领空不很明确，通行的是指空气空间，而不包括外层空间。
２、有外交豁免权的人的犯罪问题需要通过外交途径解决。
３、对民族自治地方的规定。如抢婚案件，构成qiangjian罪，但在有些少数民族中，抢婚是一种婚姻习俗。
４、特别法和一般法的关系，发生冲突的是否适用特别法。如单刑法和修正案。
５、根据香港、澳门地区基本法，自回归后，仍沿用过去的刑事法律。中国内地和香港的司法管辖权冲突问题。98年起，公安部和保安局签订移交罪犯的安排，但由于争论过多，一直没有签订下来。如张子强案件。（实际上两地都有管辖权，毕竟是跨境犯罪）谁有优先权和实际控制，两岸都可以。但是应当积累经验，协调司法冲突。实际上起诉非法买卖爆炸物罪就可以判处死刑了。12月发生了李育辉案件，利用香港老人迷信，诈骗巨款，造成他人死亡。汕头被捕，实质上应当是香港管辖。但是中国按照属人管辖，也可以管辖。管辖权还有很多法律背后的因素。（学生领袖潜逃引渡案）。
三、对人的效力
1、对于中国国民在外国犯罪、在外国受到侵害原则上都有关系权。但是需要考虑具体问题。我国对此华侨保护很不利。刑法第7条，中国公民在国外犯罪，判处三年以下的可以不追究。国家工作人员、军人不适用第一款规定。
2、对外国人适用的
1）外国人在中国犯罪的。
第一、对外国人在中国领域内犯罪的。一般的人，受到属地管辖原则的约束。改革开放前，对外交流很少，很少有外国人犯罪。现在外国人犯罪时有发生。在北京常住外国人有10万以上。中国对外国人常住权最为严格。
第二、根据国际惯例和国际公约享有豁免权的人，需要通过外交途径。这是国家互惠的表现。从理论上可以放弃特权。一般大使、参赞、武官、一等、二等、三等秘书，即其妻子，未成年子女。（扎伊尔外交官、俄罗斯外交官放弃豁免权案件，这都是政治问题）。根据刑事法院规约，规定超过60个国家，就生效。克林顿签字，国会未批准，小布什不承认公约，害怕驻外军队被交付国际法院。
2）外国人在中国外犯罪的。对于国家或公民利益侵害的，最低刑三年以上可以适用中国法律，但当地不认为犯罪的除外。虽然体现国家主权，但实际上很难处理，往往需要通过外交途径。我国签订的引渡条约主要是周边协定，与大国都没有协定。（以色列暗杀、绑架战犯问题）
3、特殊问题
1）外国审判过的，中国仍然可以管辖，在外已经受处罚，可以减轻或免除处罚。这是有限度的承认外国判决。
2）单位犯罪，79年没有规定单位犯罪，现在规定了，但是犯罪主体包括自然人和单位，但是针对部分犯罪的。

四、时间效力
1、生效
我国一般颁布一段时间再实行。不知法不免罪，法律一定制定就推定为众所周知。
２、失效：第一，明文宣布；第二，默示
３、刑法的溯及力问题
重点掌握刑法１２条的规定，体现“从旧兼从轻原则”，三种情况，原来不认为是犯罪的，不能认为是犯罪；原来认为是犯罪的，现在也认为是犯罪的，但是新刑法轻，则适用新法。第三，原来认为是犯罪的，现在不认为的，不认定。
４、关于９７年的修改，关于时间效力的解释
１）９７年９月３０日之前的犯罪行为，立法机关已经立案，逃避侦查。或者被害人主张，应当立案没有立案。则需要适用旧刑法７７条，不受追诉期间的限制。
２）不具有法定减轻情节的，但是最低刑还是过重的，可以依照旧刑法５９条第二款，提交审判委员会讨论，经过同意，在法定刑下处罚，减轻处罚。这次修订，除非报送最高院核准才能减轻，等于取消了这个条款。
３）前罪判处的刑罚已经执行完毕、或者赦免。在９７年９月３０日前的，旧法。在９７年后又犯的，是否适用新刑法５年以内的累犯标准。
４）９７年９月３０日前已被采取强制措施，主动交待的按照新刑法，自首论。
５）９７年９月３０日前犯罪，揭发他人的、提供线索，按照新刑法，立功论。
６）９７年９月３０日前宣告缓刑的人，１０月一日考察期内犯新罪的，按新法。
７）９月３０日前犯罪，１０月１日后仍在服刑的累犯以及重刑犯，适用旧法，可假释。
８）９月３０日前被假释的，犯新罪等，从新法。

问题：未经当事人同意的录音录像不能作为证据，为何银行监控、秘密拍摄等可以作为证据？英美对证据的收集有严格的程序规定，不符合规定禁止使用。而其他国家的观点可能并不相同，这取决于各国形势政策的选择，同时银行监控、公安机关秘密拍摄等并不同于一般性的非法录音、录像，这些手段本身是有特殊程序、授权的，不能一概而论。

刑法   03

第四章　犯罪的概念和特征  p31
一、犯罪的基本特征
1、严重社会危害性
这是根据传统观点，这是构成犯罪的最基本特征，构成犯罪必须首先具有社会危害性。但在不同时空，对社会危害性的认识都是不同，如投机倒把行为（如从西安倒苹果到北京赚钱），现在并不认为具有社会危害性。社会危害性的程度还不够，还需要有一定严重程度，是违反国家法律规定的。
2、刑事违法性
　　有社会危害性，但没有法律规定也不能定罪处罚。
3、应受刑事处罚性
　　看书。
如果争议很多的问题，用书上的话来答，如果看书很多、有把握可以自己答。
二、犯罪概念（涉及到如果认定社会危害性和罪刑法定原则）
（一）但书问题。
我国刑法典规定犯罪的定义，p32一切……都是犯罪，但是情节显著轻微的不认为是犯罪。如何看待但书。
1、        但书规定的起源
1）        直接起源。《前苏联刑法典》对犯罪概念的规定，最早1926年，《苏俄刑法典》第六条。是去危害社会性质的行为不认为是犯罪。我国十分重视刑法典的起草，共起草了33稿。起草过程中，可以看出前苏联犯罪概念对我国的影响。1954年刑法草案，第一条规定情节显著轻微并且缺乏危害结果而不能危害社会的行为认为是犯罪。以后各稿也有相似表现。因此可以将苏联刑法典看作直接渊源。
2）        中国文化渊源。我国有“法不责众”的文化传统，中国所谓的法主要是指刑法。国家权力的膨胀在刑法上得到充分发展。法就是刑。这种观念影响深远，如54年制定宪法，我国最重视的就是刑法。刑法制定了38稿，但其他法律从来没有这种情况。因此这种法文化对当代中国有很大影响。刑罚权膨胀是我国刑法的特点。采取的是重刑主义。这样打击面就不能太宽，这样将动摇统治基础。所以采取重刑主义，作为刑事政策，打击面不能过宽。法不责众这个策略在刑法上的表现就是要缩小打击面，要在数量上进行控制。要将达到一定程度才作为犯罪处理。我国刑法典不仅进行定性分析、同时进行定量分析。这与美国不同，美国没有定量的分析。这涉及到犯罪顶替的问题。美国犯罪率高于我国，这是因为对犯罪的认识不同。如盗窃矿泉水、逃票都被认为是犯罪。这种定量因素是传统法文化在当代中国的体现。
2、        但书的内容。刑法13条规定，情节显著……不认为是犯罪。
1）        条件
第一、情节显著轻微，危害不大。情节是指客观损害结果以外，影响行为社会危害程度的各种情况，如方法、手段、时间、地点、动机、一贯表现等。我国对情节分别作了不同表述。七种情况：特别恶劣；特别恶劣；特别严重；严重；较轻；轻微；显著轻微。如何划分后三种。情节较轻是从轻处理的条件，构成犯罪，适用较低的法定刑。情节轻微，37条规定，情节轻微是免予处罚的条件，对已经构成犯罪，免予处罚（法院根据情况，给与非刑事处罚）。情节显著轻微，不认为是犯罪。情节显著轻微与情节轻微是罪与非罪的划分。
第二、危害不大。主要是指行为客观危害结果不大。也有人认为包括主观因素。但是在这里主要是指客观危害，因为情节已经包括了主观因素。这是两种观点。
第三、两者关系。还需要注意，情节显著轻微和危害不大的关系，前者侧重于说明主观危害不大，后者侧重于实际损害不大。这两点构成了主客观因素。在适用13条时，必须同时具备这两个要素。
注意：犯罪但书规定是犯罪概念的有机部分。有人认为应当取消但书，这又逻辑上的矛盾，用来一切就不能用但书。不能这样简单的看问题。13条只是犯罪概念的一部分，但书排除了一部分行为不作为犯罪。前半部分划定了犯罪范围，后者起到限制作用，这样

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/3以上罪名还有定量因素，还有1/3不含定量因素，可以分为两类：第一，犯罪行为本身非常严重，行为性质足以反映社会危害性程度，如杀人、抢劫、qiangjian等。第二类，行为性质本身并不严重，从行为本身不能反映社会危害性，如邮政人员私拆他人信件、销毁等。但是是否符合第二类构成要件就认定犯罪呢？问题在于，对于第二类行为，没有定量因素也没有本质的严重行为，就需要引用但书规定，将这些形式上符合构成要件，但情节显著轻微、危害不大的行为排除在犯罪之外。也有人认为对于杀人等也可以引用但书，如安乐死问题。但这样可能过于宽泛，这个问题还是应当慎重。但主要应当针对第二类行为。
（二）社会危害性与罪行法定原则
刑法13条没有提出社会危害性标准。社会危害性标准是决定罪与非罪的唯一标准。79年刑法典，没有规定罪刑法定原则而且存在类推原则，可以比附定罪。但仍存在但书规定。这种但书与类推的规定，以社会危害性标准与罪行法定原则相冲突的理解是正确的。也就是犯罪范围受到非规范标准的冲击，类推可以扩大犯罪范围，另一方面，但书可以缩小犯罪范围。这两方面的冲击，社会危害性标准与罪行法定的原则是相冲突的。实质定义压倒了形式定义。
但是97年确定了罪行法定原则，类推被取消。不存在扩张犯罪范围的情况。因此刑法修订后，立即颁布修正案来解决刑法规定的不足。这时候仅仅存在但书规定，缩小犯罪范围。如果认为社会危害性标准与罪行法定相冲突就缺乏依据了。原因在于：
第一、社会危害性和社会危害性标准是不同的概念。后者，是将社会危害性作为罪与非罪的唯一标准，决定了必然突破刑事违法性的原则界限。社会危害性本身不能导致这一结论。因为同时需要具有三项要求，还有求具有刑事违法性。
第二、要理解社会危害性与罪行法定的关系，需要了解罪行法定的真正含义。罪行法定来自西方，但现在存在两种不同的理解（不是刑事古典意义上）。一种是作实质性的理解（做出了突破），就是在刑法的价值取向上，强调个人利益服从社会利益，将维护社会利益作为刑法的首要任务，所以按照这种理解，就要强调犯罪的社会危害性，即使法律没有规定也要处罚。第二种是对罪行法定作形式的理解，将犯罪理解为对法律的违反，否则不处罚。这种理解将保护个人利益放在首位，将保护社会利益放在第二位。只要法律没有规定，无论社会危害性多大，都不能处罚。这样对于罪行法定的理解不同，社会危害性与罪行法定之间的关系会有不同的理解。第一种理解，不存在冲突，第二种理解，存在冲突。
我国大多学者认为应当持形式上的理解，则存在着冲突。但是不能这样简单理解，罪行法定的功能在于限制刑罚权，保障人权，缩小犯罪范围。但是社会危害性的功能不是单一的，如果强调社会利益的时候，就起到扩大打击面的作用，如类推。但如果强调公民权利，就可以排除一部分犯罪，就可以起到缩小犯罪范围的功能。因此，社会危害性具有双向功能，需要看具体社会的调解需要。我国但书，是起到了第二种作用。因此，简单的说社会危害性与罪行法定相冲突是不合适的。对于但书，我们可以说不是冲突，用突破，形式上具有违法性，但也可能不构成犯罪。冲突是指，两个事物的价值取向完全不同，而突破是价值取向相同的。无论是罪行法定还是但书，目的都在于限制犯罪范围，保障人权，因此这种突破是形式上的，而不是实质上的冲突，相反精神实质是相同的，并行不悖的。之所以这样说，罪刑法定原则有发生发展的过程，社会发生了变化，罪行法定的概念也在变化，有利于被告的内容的突破在不断被接受。这个基本精神与罪行法定的初衷是相符合的。