三、刑事诉讼法的立法根据、目的和任务
（一）根据
以宪法为依据，刑诉和宪法的关系是重点。
（二）目的
主要理解犯罪控制和人权保障的问题。但题目太大，不可能出。属于考博士的题目，需要写４、５千字。
四、诉讼主体
（一）专门机关
１、性质
１）从性质上看，三个机关都有宪法定位。法院是审判机关、检察机关是司法监督机关、公安是国家安全保障机关。辨析，法院对审判具有专门权。是否认定一个人无罪是否是法院的专门权力。如公安机关不立案、检察院不起诉，也表明无罪。
２）审判的特点。中立性、被动性、终局性，这些是保证司法权威的前提。
（１）中立性。法院为什么调查取证权要受到限制？刑事诉讼法规定人民法院为了调查、核实证据可以进行勘验、检查、查询、冻结等活动。如何理解呢？必须谈法院的中立性问题，反映了审判权的地位。如果法官完全是中立的，不应当有调查权，否则就不可能是中立的。我们考虑到国情，确立了有限的调查权。第一，开庭前不能搞调查，只能核实证据；第二，钓场方式有限；第三，这些证据也必须经过庭审。但是毕竟与完全中立有一定的距离。
（２）被动性，是应起诉实行审判。如何看待法院主动变更罪名？是与被动性相违背的。
（３）终局性。最终裁定原则，维护法院判决的稳定性。社会必须存在可以信赖的地方。
我们对这些问题要有所思考。
２、组织体系
没什么多讲得，法院分几级设立。注意几个知识点：法院的基层法庭属于什么性质？第一，如排出法庭，不是以及审判机关，而是排出机构，因此上诉到中级法院。第二，专门法院的界别。如铁路法院最高中级，军事法院最高是高院。第三，法院内部的关系，不是领导关系，是审级监督关系，只能通过审判程序才能进行监督。上级法院无权对下级法院就具体案件如何审理发出有约束力的命令。以前，最高法院报告全国情况，今年报告自己内容，反响很好。我们可以看看，运用这个理论来评述最高院对死刑核准权的授权。不是领导关系，如何能够授权？
３、职权
具体来讲，看教材。思考一个问题，法院、检察院、公安的公权力与老白性的私权力有什么不同。第一点，这些权力本身同时含有职责的因素，必须形式不能放弃。私权利能够行使，也可以不行使。第二点，作为公权力和私权利之间的格言。公权力法无明文不得行，私权利法无明文即自由。比如侦查强制检查，对于犯罪嫌疑人拒绝检查可以进行强制检查，则其他情况不能适用。座谈会讨论一个问题，律师会见参与人，会见室有监控，公安部门说没有禁止所以可以做。
４、审判组织
独任制和合议制还要明确审判委员会。合议制（人数）独任制（条件）如何构成看书。我们需要讲我国陪审制的特点。第一，我国是混合陪审制，不是陪审团制。与大陆一样，不同英美。陪审官同法官权力同等。第二，仅仅适用于第一审。第三，我们的陪审是弹性的，不是强制的。第四，我国是否陪审选择权不在当事人，而在法官。原来，陪审制源于法律格言“每个人都有权选择让自己的同类人审判”。１４７条前年考了。
审判委员会，第一，我国的体制下，由其存在意义。我们是法院独立，而不是法官独立。但是审判委员会，未来的改革方向不一定取消，但不能将其变成行政官僚机构，而是业务机构。需要实现专门化，如庭长、处长、主任等等不应加入审判委员会。可以实行审委会分会，由高水平法官参加。第二，审委会的议案范围，重大疑难复杂案件，最高法作了解释。第三，审委会的议案规则，应当先审后议。
４、 检察机关
１）学界对此颇有微词，不应该既是监督机关又是公诉机关。首先，检察机关的地位应当看宪法规定，第二，检察机关的职能大陆法英美法不仅相通。但是检察官机关的监督功能怎么实行需要考虑。比如公诉职能和法律监督职能应当分开。但是学术上应当讲策略，慢慢来，逐步被接受。
２）组织体系。检察院上下级关系是领导机关，实行检察一体化原则，意味着，上级检察院有权就案件如何处理向下级发布有约束力的决定，下级必须遵守。根据这样的原则，探讨一个问题，这样检察院可以不分级办案。一审检察官完全可以以上级检察官身份抗诉，但不前还不是这样。
3）职权。除了公诉机关之外，主要掌握监督环节。这个考察综合归纳能力：
立案监督（对不立案的进行审查，可以指令立案）、
侦查监督（第一，不批捕、不起诉；第二，对侦查中的违法行为可以发放纠正违法意见书）、
审判监督（第一，两种抗诉；第二，对审判过程中出现违反程序的可以提出纠正意见，监督可以，不可当庭提出）、
执行监督（第一，死刑立即执行临场监督；第二，执行刑罚过程中的监督；对执行过程中刑罚变动的监督）。
截止于2004-8-4 11点54分
刑诉法 04
5、公安机关
国家的治安保卫机关。公安机关整体上说属于行政机关。检察院算准司法机关，公安局机关属于各级人民政府的组成机关。参与刑事诉讼的是公安机关的两个具体业务部门，第一，是侦查；第二，是预审。公安机关在组织体系上，看书。有几个问题：
１）公安机关的派出所，是公安机关的派出机构，对外不发生联系，只是内部工作机构。
２）专业公安机关，如民航、铁路、森林，在特定领域内行使职权。
3）但是国家在大型单位厂矿中设立的保卫部，这种机构没有独立的侦查权，只能协助公安机关进行侦查，不能独立地采取强制措施。
4）除了公安机关之外，享有侦查权的：国安、监狱、海关、军队保卫部门、检察院。凡是这些机关的特定领域内的权利，全部由这些机关代替公安机关。唯一的例外是，检察机关自侦案件的逮捕、强制措施必须公安部门执行。
（二）诉讼参与人
１、概述
一般都有概述，讲到概念、特点、诉讼权利等，自己看。理解这个概念时，还需要明确：
１）诉讼参与人是程序法的概念不是实体法的概念。也就是说只有一个人具有诉讼权利能力时，才能成为诉讼参与人。例子：张三杀死李四，李四已经死亡，没有了权利能力。
２）诉讼参与人一定要诉讼过程中享受诉讼权利承担诉讼义务，而不是实体上的权利义务关系，也不是行政上的权利义务关系。因此两种人不算诉讼参与人，第一是，取保候审的保证人，第二是，诉讼活动中的见证人。
３）非司法工作人员。司法工作人员不是诉讼参与人。鉴定人只能算诉讼参与人，不能算司法人员，尤其是公安、检察机关内部的鉴定人员。为什么？其行为产生的效力不同，作为司法人员时，作出的行为是公行为，但作为鉴定人时，只是提出一种证据。
诉讼参与人的范围不讲了，看书。
２、当事人
1）当事人与其他诉讼参与人的不同在于：
（１）与案件的利害关系不同。当事人有直接的利害关系。其他诉讼参与人没有直接的利害关系，要么是为当事人提供服务，要么是应诉讼需要。
（２）参与诉讼的程度不同。当事人全过程，其他诉讼参与人只是参与某个环节。
（3）行为或者事件对诉讼法律关系的影响不同。前者有重大影响，后者则没有如此之大。举例，法庭上被告突然死亡，则导致诉讼终止，证人死了则不同。
2）诉讼权利能力和诉讼行为能力
权利能力就是取得某种权利的资格。行为能力就是有独立享受权利、承担责任的能力。权利能力从出生到死亡。实体法和程序法上行为能力的不同在于，前者有三分法，但是在程序法上只有两种，无行为能力、有行为能力。这个问题相当重要。根据这个，有几点需要明确：
（１）既有权利能力又有行为能力就是独立的当事人。
（２）有权利能力没有行为能力一定会产生法定代理，但是当事人的主体资格不发生变化。如被告是未成年人，没有行为能力，法定代理人可以代为诉讼活动。
３、具体当事人，看教材。如犯罪嫌疑人律师帮助问题、辩护权为题、最后陈述问题等特殊的不同于其他的权利需要注意。
４、其他诉讼参与人
主要讲两个问题：
１）法定代理人和诉讼代理人的区别。
（１）产生的根据不同。前者是基于法律的规定，是固定的。诉讼代理是基于当事人委托，是临时的。
（２）代理人的范围不同。法定代理人范围是明确限定的，而且是依次优先关系。诉讼代理人非常广，凡是可以做辩护人的都可以。
（３）被代理人不同。前者一定没有诉讼能力。后者都可。
（４）授权范围不同。前者可以以自己名义活动，可以做出与被代理人意见不同的，除非违反有利被告原则。诉讼代理人不能以自己名义活动，也不能与被代理人自己意见相违背。法定当事人可以行使一部分当事人权利，但与人身密不可分的除外。
２）翻译人员
（１）翻译费用。牵涉到有权用民族语言问题，必须转化为国家义务，必须有义务方。在刑事诉讼中国家提供翻译费用。但是外国人需要自己承担费用。但世界上，就刑事诉讼上来说，没有这样的情况。
（２）共同犯罪中，共同被告不可互相作翻译。防止串供，同时牵涉到刑事责任的分担，以免错误。
五、基本原则
（一）专门机关行使不同职权原则。第三条
（二）严格遵守法定程序原则。一般讲到意义、必要性。
1、强调程序的重要性。程序的作用：
第一，分化权力，防止滥用；
第二，程序本身具有自己的独立价值，在于它尊重了诉讼主体的尊严和价值，保证诉讼公正。（违反程序而导致撤销原判、发回重审）
第三，程序克服人的恣意起到了作用，强调主体之间的平等性。相同的事采用相同的规则。美国威廉姆斯法官说到“美国法律的大多数法律是程序条款”。正是程序将法治区别于恣意的人治。
2、程序易于用来出案例。如果我们不知道从何下手：
第一，管辖是否有问题。
第二，诉讼主体是否适格
第三，启动诉讼的根据是否合格
第四，进行某诉讼程序手续是否完善
第五，诉讼程序是否按照法律规则
第六，结合诉讼程序的法律文书是否完备
第七，结束诉讼程序法律手续是否齐全
第八，期限
（三）法院检察院依法行使职权原则
这个原则与西方的司法独立不同。
１、我们的独立不是建立在三权分立，不独立于立法。还不如五四宪法。
２、法院检察院作为整体独立，不是法官个人独立。审委会、检委会总有存在空间。
（四）审判公开原则
１、什么叫审判公开
１）审判信息的公开。开庭审理前公布案件、案由、时间、地点等信息。
２）审理过程公开，除了合议。向新闻和大众公开。
３）审判结果公开，公开宣告判决。西方还需要公开心证的公开，也就是宣告判决理由。这也是西方法学巨匠产生的原因。
２、不公开的情形：国家机密、个人隐私、未成年人三类
３、不公开案件需要注意的是：
１）共同犯罪案件中一个被告具备条件，全案不公开
２）不公开只是针对社会而言，不是针对当事人
３）不公开审理的案件，需要宣布不公开理由
４）不公开审理的案件，宣判需要公开
（五）两审终审
１、只有地方各级法院才有两审终审，最高院一审终审
２、调解没有两审终审，一审终结
３、上诉和抗诉时二审的前提，否则没有二审
４、死刑案件两审以后仍然不能生效，还要死刑复核程序
５、理论前沿。两审终审，有人提出要建立三审终审。包括死刑案件三审，以及其他重大、涉及地方利益等等。要知道有这么一种看法。就我个人言，两审搞好就不错了。两审中都存在很多问题，而审维持原判的比例非常高。先做好再说，否则太理想化了。
（六）不能追究刑事责任的不追究
主要掌握两个：
１、那些不追究责任（六种）
２、不同阶段发现这些情况的如何处理。
（七）刑事司法协助
１、来源。
１）国际条约
２）双边协定
３）互惠
２、我国承认的司法协助的方式
１）代为文书送达
２）代为调查取证
３）引渡
４）我国不承认互相和承认、执行判决
刑诉法 05
管辖
（一）立案管辖
1、法院管辖
1）告诉才处理的案件
在一般情况下，将诉权授予个人。如果受到强制的时候才可由近亲属、检察机关起诉。这几类案件本身是否犯罪、是否有社会危害性，取决于被害人感受、认知、评价。一般排斥公诉。
2）被害人有证据证明的轻微刑事案件。具体看书。可以自诉，但不排斥公诉。主要目的是节省诉讼资源。社会危害性，不完全取决于被害人的感受、评价、认知。如果对于社会有危害性，公诉人可提起，如重婚罪。
3）公诉转自诉的案件。这是一个畸形的产物，９６年世界上没有这样的规定，修订刑诉时，为了保护犯罪嫌疑人的权利，同时兼顾被害人权利。实际上是给被害人画饼充饥。除非是公安、检察机关被收买，否则被害人也无能为力。同时法院也不愿意处理。几乎也没有发现什么案例。其实没有实际意义。
２、检察院
１）贪污贿赂案件
一共有十二种，具体看检察院规则。
２）渎职犯罪
一共三十四种，实际上超过了渎职犯罪，还包括滥用职权的部分。准确地，应当说是职务犯罪。很难记，在检察院受理的案件，一定要与公职行为有关。
３）国家机关工作人员利用职权侵犯公民民主和人身权利的
一共七种，看书。最主要注意的是，犯罪主体的特定要求，一定要使国家机关工作人员。一般主体，则不由检察机关管辖。
３、公安机关
剩下的基本都是公安机关管辖，除了特殊领域。
立案管辖执行中，需要处理一些特殊问题，考北大不考那么细，司法考试会考。
（二）审判管辖
１、级别管辖
１）中级法院管辖的刑事案件
（１）管辖危害国家安全
（２）可能判处无期徒刑以上的
（３）外国人犯罪案件
２）高级人民法院
３）最高级人民法院
绝大部分案件由基层人民法院、中级法院进行一审审判。为什么？第一，中级和基层法院与犯罪地接近，便于诉讼，司法资源节省。第二，高级法院和最高法院主要承担第二审和死刑复核，进行合理分工。第三，与法院结构相符合，调解法院负担能力。
５） 级别管辖的变通。管辖权转移是单向的。上级法院可以审判下级案件，但是下级法院不能审判上级法院的案件。基层法院认为应当判处无期徒刑以上的，必须移送管辖。
２、地域管辖
１）一般原则
犯罪地为主，被告人居住地为辅。
（１） 犯罪地，经历了一个变化过程，从广义犯罪地（管辖权法院太多），现在法院解释认定就是行为地。在财产性犯罪中，性味地和结果地都作为犯罪地。犯罪地不当然包括抓获地。需要记住，刑法一条原则，普遍管辖原则。那就是抓获地中级法院有管辖权。
（２） 被告居住地更为适宜：第一，犯罪地难以确定；第二，在居住地危害更大；第三，与被害人同一居住地。
２）地域管辖争议的解决方式
按照一般原则不能全部解决问题，会出现几个法院都有管辖权，如多个犯罪、多个犯罪地。民事诉讼一般抢着管，刑事案件推着管。有影响的案件就抢了，如张军案。
（１） 优先管辖。最先受理的法院，同时注意，凡是有管辖权的法院不得不受理。
（２） 移送管辖。民事中的移送管辖与刑事中的移送管辖不同。这里的移送管辖是指管辖权的移送。
（３） 指定管辖。异地指定管辖。一定要是共同上级进行指定。
３）专门管辖
我国牵涉到两个，第一，铁轮运输法院、第二，军事法院。内容看书。讲几个问题：
（１） 在共同犯罪中，有军人，有地方人员，各管各的，分案处理。
（２） 铁路运输法院与地方管辖有争议，一律地方法院管辖。
（３） 地方人员犯两种罪由军事法院管辖。军事机密、破坏国防工事罪。
４）特殊情况下的管辖
纯粹是法院解释中的。类似民事法院中的专署管辖。一般有八条，看书。我们这考试考这没有意思。
回避
一、 人员范围
哪些人存在回避问题，一般包括侦查、检察、审判、书记员、鉴定翻译人等。看书。几个问题：
（一） 回避人员范围的特点
与国外相比的特点：
１、不仅针对法官和陪审员。外国因为，法官和陪审团决定案件的结果，不需要管。我国恰恰不是审判中心主义，而是流水线。宣告无罪率极低。
２、我国回避人员不仅指承办案件人，还包括又决定权的领导。这也符合我国国情。我国法官不是个人独立。
（二）另行组成合议庭
（三）证人不存在回避问题。证人具有人身不可替代性，证人身份优先。
（四）律师不得在配偶所在法院辖区内执业。我们的方法是反的，别人管有决定权的人，不管律师。可见我们的立法态度是视律师为异己。这就是荒唐的律师回避现象。
二、回避的理由
说明我国只有有因回避，没有无因回避。我国认为无因回避浪费资源，没有作用。但英美很多，一般辩方六次，控方三次。２８条讲了四条理由。第五条理由是根据２９条推导出来的。“请客送礼”解释。但其四条理由和第五条在程序的要求上不同。前四条只要说明理由，第五条还要提供证据。对于无因回避，审判长当庭驳回，而且不允许复议。
三、回避的程序
回避提出主体（三种情况：申请、自行、指令）（封建的东西肯定不如资本主义）、提出回避的时间、有权决定的机关。
四、回避要求提出后，决定做出前的法律后果
（一）审判人员停止任务
（二）侦查人员不停止任务
