民事诉讼法    05

期间送达

在案例中有可能成为一个问题被提出。出题一种是需要根据条件判断如何处理，还有就是找错误。关于期间的计算、具体规定等可以考察。
刑事诉讼如果考案例，他们会考虑这个问题，如果有具体时间的话，需要考察有没有陷阱。
还有就是主体制度上，民事诉讼、刑事诉讼都很突出，什么行为什么主体什么方式进行，考察合法与否。刑事诉讼更容易出题，汪建成炫耀案例好，无非是期间、主体、阶段等陷阱。往往是两个机构都能实施，但条件、阶段有可能不同，我们要注意这些方面是否有问题。主体一定要与时间、阶段、具体情形联系起来，他还能躲到哪里去。老师就高明在对相关的内容更熟，知道那里比较隐蔽，比较容易混淆，然后挖陷阱。如果很熟，就不至于错了。往往如此。
期间送达这是一个方面。论述、简答没什么好考，会被同行认为不好，除非万般无奈，但是在案例中就心安理得。期间的发生、届满（推延），诉讼文书在途期间不计算在内（要注意，不包括当事人在途期间）。无非是这些东西的应用。老师不会就期间问题考期间，而是联系到具体制度。如裁定10日上诉、判决15日上诉，裁定需要书面，这可以结合期间考。如邮戳等问题、如何计算期间等，还要考虑口头书面的问题。研究生考试一定将条件与期间联系起来。
送达。比较重要的，概念的问题，不一定考，但一定要熟悉。送达涉及送达的方式，也不会单独考。可以放在案例中考察，比较隐蔽。如果说编排案例，涉及理解问题。各种送达方式的要求，是否发生法律后果，瑕疵。如直接送达，直接向当事人送交，也可向成年家属。（离婚除外）法人送达，可以送到收发室、传达室等，都属于直接送达。留置送达，是强制送达，需要有证明，如调解不能适用留置送达，需要适当注意。邮寄送达没有什么特别的。转交送达，需要看特定的送达对象。委托送达一定要注意，委托只能外地法院。公告送达有些不能诉讼，性质上是推定送达，要求实际送达的不能公告送达。如支付令、调解书都不可公告送达。所以一定要注意是否符合法律规定。
诉讼费用，你想想会考吗？有一个问题，就是诉讼费用负担，如何缴纳、确定。作为小问题，就是直问直达，按照法律、司法解释规定的7种情形，在说明具体情形。有一类问题，如教员有时会问为什么？总的原则是败诉方负担，一般诉讼过程中败诉的通常是具有过失一方。如果没有诉讼就不需要支付费用，因此有过错一方理应承担损失。如果双方都没有过失，原告诉讼不合理，则原告负担。按比例分担也是如此。撤诉也是如此。协商主要适用于调解，因为纠纷解决就是协商的。法院确定是离婚诉讼，主要考虑到败诉方并不一定是导致婚姻关系破裂的有过失一方。大家要养成考虑小问题原因的习惯。研究生入学考试涉及淘汰不能掉以轻心。
妨碍民事诉讼的强制措施，一般了解，稍微要论述的话，就是妨碍民事诉讼的构成要件：主体非特殊；主观上需要故意；客观上具体实施了妨碍民事诉讼的行为，出现了妨碍的后果；时间上，原则上在诉讼过程中。例外的是执行中，损毁财产的。这么多年只考过一次。注意考察各方面要件是否都齐备。需要特意的归纳、注意、感悟。措施的适用，除了要符合构成要件，还需要符合一定条件，拘传适用的情况只能是必需到庭的被告人无故不到。

第二十章　第一审普通程序

这是比较重要的问题，源于两个原因，它是审判程序中最基础、最系统、最全面的程序。普通程序规定的基本内容有，第一，案件的基本程序，从起诉到判决整个过程都作了规定。规定了起诉条件、受理、决定、受理的后果，审判前准备（起诉状副本送达、答辩状递交），过程规定的很完整。在诉讼运行中有可能需要使用的制度。撤诉、缺席审判、审判中止等。这些有可能发生。在整个诉讼过程的不同阶段都有制度的规定。有些制度每个案件都需要使用，因此在进入一定阶段中就自然融合。但有些制度并不是所有案件都需要的。第二，规定哪些在诉讼过程中可能适用的制度是否仅在普通审判程序中适用，其他审判程序也可以用。审判程序规定的制度具有广泛的适用性。考试中普通程序的考试肯能性比较大，因为不仅在普通程序中运用，而且在其他程序中也能适用。需要关注的，首先是对普通程序的认识。内容完整性、适用广泛性等。在谈论这些的结论性意见的时候，必须注意普通程序自身的内容，通过这些内容表现出特征，表现出真正的掌握。需要源于对具体制度的认识得出相关结论。不要抽象的谈论理念或者概念的认识。
起诉与受理
起诉的条件，包括，原告资格、被告明确、诉讼理由、相关证据、管辖适当。比较早一些，７、８年前考过类似的题目。也只有一般同学比较理想。这些条件，以及其他条件，需要理解民事诉讼的相关要素。主体、法院、案件等内容的要素。都是一样的考虑方式。万一没有记住，通过要素考察具体内容。
起诉的方式和起诉状，一般了解。
受理
最主要的是对起诉的条件进行审查。另外对起诉的手续进行审查，还有就是对相关问题的处理，１１１条。可以用自己的语言表述，无非是这样一些类型，第一，涉及到不属于法院主管范围内的，找有关部门，第二，属于行政诉讼的，告诉行政诉讼。这两点可以取消，不必告诉解决方式。只要说，不属于法院主管就行了。第三，不能重复起诉。第四，相对禁止起诉，如女方怀孕期间等。
审查之后的处理，决定处理与不予受理。不予受理的小问题，驳回起诉、驳回诉讼请求是不同的。前两者是裁定，后者是判决。驳回起诉是指受理后不符合条件。不予受理，是不符合条件没有受理。驳回起诉主要是程序问题。驳回起诉和不予受理的条件不完全相同，处理也有细微差别。起诉与受理相结合可以问起诉的条件和受理的法律后果。后果，各就各位，受诉法院获得审判权、起诉人取得原告地位，被起诉人取得被告地位。相对应的就是法院和当事人受民事诉讼法的约束。排除仲裁、排除其他法院都是派生的。还有一个就是诉讼时效中断，从起诉之日起中断。诉讼时效还有一个小问题，诉讼时效不时一个起诉的条件之一，诉讼时效是影响胜诉权的问题。超过诉讼时效，法院仍然应当受理。
审前准备，还包括组织当事人交换证据。有一类题目比较灵活，结合我国立法有关规定说明什么与什么的规定。如审前准备和开庭审理的规定。审前准备的内容需要答到，还要说开庭审理的任务，然后回答审前准备是开庭审理的基础，展开具体内容，如交换证据是为了法庭调查，如追加当事人是为了使得利害关系人都参与诉讼，在总结一下，前者是后者的基础，后者是前者的继续发展。因此在谈到程序与程序的关系，需要考虑两者的继承关系，从继承的具体内容上发掘内在联系。这需要注意。还有，需要补充，法院搜集调查证据，什么情况下，有两个方面的规定，法院依职权搜集调查证据，还有当事人申请法院依职权搜集证据，证据规定１５、１６、１７条规定。第十五、十七条的规定表明证据的搜集通常应当当事人自行解决，符合一定情况的应申请，法院搜集。还有就是法院可以自行搜集。第１５条与第１７条的区别。就是是否应申请的区别。为什么有这种区别？情形究竟如何不同，原来的审改规定都是列在一块的，过去强调都是当事人承担举证责任，从举证责任考虑，这有什么不同？第１７条，当事人申请向法院提出，法院调查没有查清的，不利后果当事人承担。而第１５条，是涉及他人利益的，与当事人利益无关，与举证责任无关。第１６条涉及程序问题，法院依职权调查，与当事人的举证责任没有直接联系。这个适当要注意。国外将举证责任成为诉讼的backbone 。
开庭审理
具有一定的法定形式、原则上应当公开、言辞形式展开。涉及到小问题，开庭审理与审判公开的关系，审判公开与公开审理不是一回事。前者是开庭审理的形式，允许旁听等。开庭审理不见得都是公开审理。开庭审理是判决的必经程序。
开庭审理的阶段，了解一下内容。包括预备、法庭调查、辩论、评议和宣判。所谓准备阶段，是开庭准备，主要是通知参与人到庭，庭前宣告。调查是对各种证据进行展示核实。复习过程中需要前后联系起来，将证据与诉讼阶段一同考虑。辩论有关对事实的认定、事实的真实性、有关证据与待证事实的关连性。还有就是基于一定事实对法律加以适用也可以辩论。评议宣判，涉及评议人之间的关系，宣判，如果当庭宣判是宣读主文。
审限问题与开庭审理笔录，是附带理解的问题。这是比较早的时候考的题目。
对于问题之间的联系不仅是有助于理解、同样是有助于考试的。
撤诉是针对原告的制度，需要自愿、对于撤诉问题上，法院有监督，审查合格才撤诉。视为撤诉的情况，与缺席判决的情况联系起来看。一方当事人经传唤无正当理由不到庭，或者无正当理由未经允许退庭，对于原告视为撤诉，缺席判决。视为撤诉还有扩大，如与原告有相似情形的人，如有独三和无诉讼行为能力人的代理人。还有没有按期缴纳诉讼费。缺席判决对于被告及其相似地位人。还有就是原告撤诉、法院没有准许，无故不到庭，或者被告反诉的，对原告可以缺席判决。但是单独考缺席判决可能不大。大家需要做提要，做出归结，以便通过研究生考试。通过关键字眼回忆所有内容。
延期审理、诉讼中止、诉讼终结
延期审理，是指对开庭审理的延期。理解这一点就好掌握了。也就是造成开庭审理的障碍才会出现延期审理，如当事人没有到庭、当事人提出回避申请不能立即决定、通知新的证人、调取新的证据材料。
诉讼中止、诉讼终结是指整个诉讼过程中由于出现某些事实需要暂停或者非正常结束。前者如，当事人死亡，需要继承人等，等待其他案件审结，出现了不可抗力，后者如，一方当事人彻底消灭或者身份消灭。程序上作比较首先就要考虑时间段。适用的具体条件，可以采用列举的方式，不需要全答。还需要概括说明性质不同、法律后果。做题的时候要有意识地进行分类和考虑。
简易程序
新出台的简易程序规定。
适用范围，一审基层法院审理简单民事案件。适用的时候用排除性的规定，规定哪些案件不适用简易程序的规定。一个是起诉时被告下落不明的，第二是发挥重审的，第三，代表人诉讼（共同诉讼中一方人数众多的），第四，法律规定适用特别程序、督促程序、公示催告、企业法人破产还债、审判监督的不适用。这个不应当规定，对于本身就不是一审程序的案件不必规定。简易程序也不同于简易审。（谈立法与学者、学术态度）强调务必认真，最终都在于最基本的东西。
与普通程序的关系
有一个相互衔接的问题。第一个是普通程序案件可以在双方同意的情况下，法院认为可以适用简易程序的，可以适用。适用简易程序向普通程序转化，法院有这样的规定，一般都用简易程序，遇到障碍才改用普通程序。另外基于当事人的选择权，当事人对简易程序的适用有异议的，法院认为有道理的，可以转适用普通程序。还规定了有些案件原则上应当调解。（离婚纠纷、继承纠纷；劳务纠纷；合伙纠纷；宅基地纠纷和相邻纠纷；交通事故和工伤损害赔偿纠纷，权利义务比较明确的；诉讼标的比较小的纠纷）前面四项归类为相对熟人的纠纷，后两项都是比较简单案件。简易程序考过简易程序的特点，也比较重要。起诉方式简便，可以口头起诉（实际上限制了口头起诉，原告提交起诉状、他人代书有困难的）。当即受理，原则上没有变化，原先可以当即审理，现在变化为，被告同意口头答辩的，可以当即审理，被告要求书面答辩的，应当另行确定开庭日期。首先是为了防止滥用简易程序，另一方面是迁就现实的广泛适用的情况。传唤和通知的方式简便，如果这些方式没有到庭的话，不可缺席判决。有明显的阶段性，审限较短。增加了一个特点，原则上一次开庭审结，但是法院认为需要再次开庭的除外。法律文书可以简单，调解结案的，调解书可以简单。双方当事人在调解书上签字的生效。双方协商的判决书可以简单等。还有一块比较乱，不会靠，原告起诉被告应当提供一个被告的详细地可送达地址，如果不能得，不适用简易程序。也就是简易程序受理后，驳回起诉。被告答辩的时候需要提供准确的可送达的地址。否则按照户籍所在地，而且是直接送达，如果没有人则留置送达，只要送达人签字即可。在简易程序中排除了公告送达，需要实际送达。这有一定道理。概括起来简易程序中比较重要的是适用和特征。还有就是那些不适用，条件。就是这样的程度。所谓实践性强、复杂没有理论性的东西就不考。基础性的、变化大的东西需要掌握。

这个部分如果考得化，就是这些。