自己整理、归纳是很必要的。

第十三章　诉讼代理人
过去考过三次。诉讼代理人很特别，诉讼代理制度是对当事人设立的一种制度。可以从整体上把握，可以理解的比较准确。比如诉讼代理人制度，需要考虑为什么要设立？法定代理人是为没有诉讼行为能力当事人设立的制度，使得其能够参与到诉讼中。可知道法定代理是如何产生的、因素、范围、作用、消灭等。这种代理制度赋予什么样的人，一般是基于一定的身份关系，如基于监护权。这种监护权可以基于血亲、拟制血亲、抚养关系等产生监护权。过去曾经考过为什么法定代理全部是基于当事人的意思表示也不是基于代理人意思表示。这是基于法律的，当事人属于法律上没有诉讼行为能力者，从法律上讲认为对此意思表示没有意义，代理人是依据身份关系而强制确定为代理人，而不考虑其意思而当然享有代理人地位。一个当事人有两个或两个以上的法定代理人，法院从中指定一个，仍是法定代理人。法院指定不过是参与活动，而不是产生代理权。法定代理人的权限原则上没有什么限制。是否法定代理人的地位是否是当事人的地位？虽然享有这种外在表现，但是诉讼权利与实体上相联系，当事人承担结果。因此有些情况不同，如当事人死亡或代理人死亡是不同的。
法定代理权的消灭。首先考虑代理权的设定原因，如当事人获得诉讼行为能力，如监护权消灭（抚养关系解除、继父母的婚姻关系解除）、法定代理人丧失行为能力。设立的原因、产生的原因、主体、权限范围、消灭的原因。
委托代理。是为了提供保障和诉讼方便，是授权。则代理人的权利取决于授权，在授权中写明。代理权的消灭。所以委托关系解除就解除，如当事人撤销授权，辞去委托。委托代理人的范围。还有些基本的需要掌握。委托和代理（至少三方）的区别。

民事诉讼法    04

第十四章　证据
比较重要。民刑都可能考。在审判方式改革中，证据问题是重头戏。司法解释内容相当丰富。从考试来说，考过种类、分类、举证责任。专业考试百分之六七十要考证据一块。
证据的特征：关联性、客观性、合法性。相对还要涉及的是证据的种类，包括几方面问题，本身规定了哪些类别，还有在实践中运用比较多的。如书证、当事人陈述、证人证言。考试时，需要说明证据的种类、特征、作用。当事人陈述是其经历，因此真实性较高，全面性较高，但是他是利害关系人，可能虚假。证人证言、定义，说明是法定证据一种，分析形成，根据其所见所闻对案件事实的了解情况。真实性首先受证人认知能力的影响，还取决于记忆力，以及证人与当事人之间的关系也有影响。
对各类证据的认识，民事上的分类比较重要的是，本证与反证的分类。注意，是从待证事实之间的关系来考察。对于待证事实承担举证责任的是本证，对此不承担举证责任的提出相反证据的是反证。这只是于待证事实的关系，而不是对于权利主张。谁主张谁举证是指对于事实的主张。只要是对主张事实的证明就是本证。举证责任实质上不发生转移，实质上那时不同的相关事项证明责任的分配。举证责任是一种结果责任。举证责任制度只有在真伪不明的情况下，才产生了举证责任问题。而举证责任的分配就是对待证实事的证明在双方分配。当真伪不明时，这种分配就发生了作用，按照这种分配确定举证责任的承担。因此对举证行为责任的看法是错误的。
直接证据和间接证据（不能单独证明主张事实存在的），原始证据和传来证据（来源）。还需要注意，关于证据的分类一定要认识清楚，分类的标准不同，划分之后，证据之间没有对应的关系。
证明对象问题，那些事实需要证明？比较多的时候强调免证的情况，自然规律、众所周知的，预决的事实（除非有事实推翻）、公正文书、可以推定的（只适用于法律上，很少，国外较多按照生活经验等）、自认的事实（身份关系例外）
举证责任源于实体法，也就是证明相对性。但是由于事实和认识本身的性质，对于认定案件事实有一定的限制。缘起基于“谁主张谁举证”，但是这等于没有规定。这样原被告各自承担风险。我们不知道什么时候使用举证责任。过去法律常常解释，如果某一个事实无法对某一事实起到说明时，要结合其他证据来综合认定。这等于没说。难就难在结合了其他证据也没有办法。这时候就需要举证责任。举证责任就是待证事实处于真伪不明的情况下不利的分限的承担问题。因此是一种结果责任。曾经说是败诉的责任，但不是一个待证事实不能证明就败诉，而是联系起来看是否证明了主要待证事实。行为责任的决定性在于结果责任。分担问题，是由可能承担结果者承担行为责任。举证责任（证明责任）是个说服责任。行为责任没有尽到通常承担结果责任。
有时候反复考试时因为对考试结局不满或者确实重要。
举证责任的分配，是个很大的分配。世界各国觉得是个难题。法律要件说、法律均衡说等等不一。都是在找一个平衡点。核心问题在于，真伪不明时，举证责任由谁承担。一般是根据利益问题，需要证明一方承担不利风向。如果该事实得到证明获得利益者承担不能证明的风险。有学说挑战，利益是相对的，否定也能得到利益。后来修正为，积极主张的事实的承担举证责任。证明事实发生过通常比没有发生过容易。因此也存在举证责任倒置。
通常情况下，证据规定第五第六条规定通常举证责任。有关事实的证明根据肯定事实和公平诚信等方式确定。一般考虑获得证据的难以程度。还有“稀明”制度，让法官相信大致可能证据在对方手中。另外还有举证责任倒置问题，倒置inversion与所谓正置有关。我们原先写对于如下侵权事实由被告举证，其实涉及到这些内容时，这样让人觉得，凡是原告提出的，被告否认的都是被告举证。我们不论倒置是否科学。《证据规定》第四条，将这个问题解决了，所谓举证责任倒置并不是相关事实都是倒置的，而是就特定事实，推定原告的主张事实是肯定的。涉及医疗事故、环境污染、搁置物、动物，发现这样一个问题，所谓举证责任倒置，只是在某些方面和事实倒置。环境方面只是对行为与结果之间没有因果关系证明。饲养动物就受害人有过错、或第三人有过错举证。医疗事故，对医疗行为与结果没有因果关系证明，并要证明医疗行为没有过错。但是其他事实仍然需要原告来承担证明责任。

这些问题比较具有特色、比较基本，比较有利的监测理解程度。

举证期限，不会考。
证据证明力问题。证据能力问题。后者是跟有关材料是否可以作为证据并纳入诉讼程序的问题。我国规定不多，不能正确表达的人不能作证。根本不列入证人证言，是资格问题。证明力是确定某一个证明材料是否能对一定的材料加以证明的能力。是否具有证明待证事实的意义。需要注意，说证据有证明力不代表待证事实得到证明。还有证据证明力大小问题，这实际上涉及到司法解释，一个是69条，另一个是77条。帮助理解证据证明力，69条是有关孤证是否能够证明事实的问题。这乍一看有道理，但是其实不必规定，不言自明。这样一规定，好像，别的案件就可以孤证定案。最简单的说出来了，复杂的都没说。
直接证据大于间接证据、原始证据大于传来证据，这样可能出现组合矛盾的情况。更理论化的问题可能涉及证明标准，也就是高度盖然性。这个综合课不考。
证据如果考案例最有可能是证据分类、相关事实的分担。
这些民诉老师比较统一。
截止于2004-8-10 17点50分

开始于2004-8-11 8点
最难也就是昨天的情形。
诉讼保全、先予执行等单独考的可能性不高。本身占有的地位不是很重要，相对只能在一定的范围内才能适用。不同于当事人、审判程序等一般需要适用的制度。但是这些制度是民事诉讼所特别具有的，其他都没有这样的制度。因此有时会考察这类题目。三种题中有一道就是基础知识，分值比较小，可能出这样的题。

财产保全
保全在诉讼中设立的地位。民事诉讼是解决民事纠纷的特征，程序的特点就是需要经历一定的时间。在这个过程中，可能会出现一些情况而引起权利人的利益影响。法律为了维护这种利益，解决权利人生产、生活困难。财产保全和先予执行就是这样的制度之一。国外还有类似的禁止令制度。如侵权损害中排放污水的禁止。财产保全和先予执行是基于维护当事人合法权益的需要。这样的需要往往产生于一定的紧迫性，需要在诉讼结束之前得到救济。
财产保全，实际上是为了维护利害关系或者一方当事人的合法权益的实现，在发生有关财产被转移、隐匿、毁灭的情况下，对相关财产采取保全措施的制度。保证判决在社会生活中得到实现。分为诉前保全和诉讼中保全。主要掌握条件。申请主体，利害关系人人（诉前）、法院、当事人、利害关系人。涉外的，法院不主动。保全一般应当说明需要保全的理由。申请人的证明责任，外国是稀明即可，程序上使得法官相信有此可能即可。诉前一般要求提供担保。诉前保全，采取保全之后，相关人需要在规定期限内提起诉讼，否则撤销。至于程序过程一般了解。申请、裁定、48小时内措施，最主要包括对财产采取的措施，扣押、查封、个别变卖、拍卖（对一些难以保存的财产）。概念、适用、适用过程。
先予执行。概念，基于相关权利人的生产、生活上的急需，而在诉讼上预先给予执行的制度。特点，适用范围上，一定的范围。财产保全的适用范围一般要求给付金钱的诉讼。先予执行，需要与生活、生产有密切联系得。生活上，赡养、抚养、抚育费、医疗等。生产上，涉及生产资料。先予执行只是根据相对人申请，类似情况需要记忆。这样一种制度也只能够有当事人申请。义务人需要有能力先予履行。实际上还需要一些基础性的条件，双方当事人权利义务关系应当明确，权利人享有相关权利需要明确。但是程序毕竟有一定过程，同时还有上诉的可能。权利义务虽然明确，但可能对于义务的履行还有争议。程序，提出申请，法院作出裁定，必要时可以由申请人提供担保，一般是涉及生产的。
保全的最基本内容、条件、程序。

法院调解

考察的意义较小，没有明确的调解程序。理解的时候，具体内容有：调解的概念，诉讼中调解和诉讼外调解的区别。审判过程中，在法院的主持下，双方当事人协商达成协议。诉讼外调解不是一种诉讼活动，由人民调解委员或者其他人主持，没有明确的程序。法院调解有终结诉讼的功能，同时确定当事人权利义务，同时还有执行功能。诉讼外调解相当于合同的效力，但这有一定的问题。第二，法院调解应当遵从的原则，事实清楚、自愿、合法原则。调解过程一般了解就可以了。申请、开始、建议（必要的时候）、进行、终结。百分之九十五以上不会考。
适当注意一下调解书及其效力。如果达成调解协议的都应当制作调解书，还有不需要制作调解书的内容。提醒大家，法律上的规定、司法解释如果在原则规定的情况下，有但书或者除外的必须注意。需要专门说明，这样才完整，需要特别交待，而且有些需要特别强调，很有可能派生出新的制度。如已经生效的裁定、判决，一般不需要制作、但撤诉除外。原则上需要制作是，一，调节的效力确定的权利义务需要明确。二，调解之后具有给付内容，具有执行力。因此原则需要，但法律规定不要要制作的，（有时候考察这种运动型的题目，考察立法意图），无非是制作没有实际意义，或者没有积极意义。制作得目的是确定力或者执行力的需要，不要要制作是由于这两方面的缺乏。离婚诉讼调解和好，本身就确定了，也不必要执行，因此没有必要制定调解书。收养关系也是如此。即时履行完毕的，也具有了确定性，不需要调解书。（研究生口试中常考，从制度需要的原因考虑，决定制度相关因素有哪些。）
调解的效力，我国民事诉讼法规定，如果不需要制作调解书、如果需要制作调解书双方送达生效。后果是，第一，诉讼结束。也不可提起上诉。调解书具有给付内容的可以依法申请强制执行。调解不能上诉的原因，调解的内容形成主要取决当事人的意愿，自己决定的结果，从一般意义上，当事人应当同意。