国企管理层收购的法律分析

自20xx年6月财政部恢复了国有股权向非国有股单位转让的政策以来，管理层收购在国有中小企业已经获得认可；在20xx年10月中国证监会公布的《上市公司收购管理办法》和20xx年12月16日国务院国资委颁布了《关于规范国有企业改制工作的意见》中，明确将管理层收购列入其中；20xx年2月国务院国资委颁布了第一个专门规范企业国有产权转让的《企业国有产权转让管理暂行办法》；然而，20xx年4月国务院国资委、财政部又专门颁发《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，对大型国企的管理层收购下了禁令；随着地方国企改革的全面展开和深入，特别是新修订的公司法和证券法的颁布施行，20xx年岁末国务院国资委等部门又发布了《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见》和《关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知》，使大型国企管理层收购又出现了新的政策态势和走向。
国企的管理层收购之所以会出现这样的反复和曲折，正如政策的制定者指出的那样，它确实存在定价不公正，信息披露不及时、充分，收购资金来源不清，收购程序不规范，融资渠道不畅等一系列问题，因此，对其采取审慎的态度是完全正确的。笔者基于从事国企改制的实践和对我国国企产权改革的思考，认为：在国企的管理层收购已经出现、且堵不如疏的条件下，理应针对实践中暴露出来的问题，在借鉴西方经验的基础上，通过尽快整合现有的规章、政策，形成我国的相对完善的管理层收购法律制度来加以全面、系统地规制，使其走上规范化、法治化的道路。从实践意义上讲，这既是国企改革形势不可逆转所产生的内在必然，也是管理层收购法治化的现实需要，更是我国法制建设的客观要求。

一、现行相关规章的乏力和不足

近年来，中国证监会、国务院国资委、财政部等部门单独或联合出台了几个与管理层收购有关的规章，对国企的管理层收购提出了简单、粗线条地规制。现对几个规章简单剖析如下：
1、《上市公司收购管理办法》的漏洞
20xx年12月，中国证监会颁行《上市公司收购管理办法》，提出了管理层收购的概念，但本身存在着诸多漏洞，主要表现在：第一、在管理层收购实践已经大量涌现的情况下，没有对这种特有的收购方式进行定义，这实在是立法上的一大空缺。我们只能根据该办法第15条、第31条有关聘请具有证券从业资格的独立财务顾问对被收购公司的财务状况进行分析的规定中提到“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见”等只言片语推定该办法认可了管理层收购的存在；第二、该办法主要规范上市公司的管理层收购行为，而现实中大量非上市公司，尤其是诸多国有中小型企业的管理层收购，不能依此规范；第三、上市公司管理层收购往往涉及国有股份，但该办法中仅第16条、第22条和第51条提及“国家授权机构持有的股份”、“国有股权”等内容，这些规定过于原则、简单，显然无法有效地规范管理层收购中国有股份的转让；第四，该办法还存在一些其它缺憾，例如第34条对要约收购中股票定价问题进行了具体规定，但对协议收购的股价问题没有提及。事实上，在目前国有股占据较大比例且没有实现全流通的条件下，协议收购才是上市公司管理层收购采用最多的方式。
2、《关于规范国有企业改制工作的意见》的不足
20xx年12月16日，国务院国资委颁布了《关于规范国有企业改制工作的意见》，第一次对管理层收购问题进行了明确表态并提出了一些基本规则，为日益活跃的管理层收购提供了政策依据。该《意见》规定，“非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式”。这说明立法者已经意识到国有产权的转让应有一个公开和透明的转让程序，但是客观上由于管理层对企业具有控制地位和信息优势，如果其有意收购本企业或者避免企业被外来者收购，他们极有可能采取反收购措施，包括增加公司的债务、向职工提供高额的福利、出售公司的优质资产等等“自残”手段，以降低企业的吸引力，达到排除外来者收购、自己独自受让或保持原有状态的目的，况且该《意见》制定的主要目的是防止国有资产流失，并非是规范管理层收购。由于其对我国当时证券市场的特殊性（国有股和社会法人股不能自由流通、同股不同权、同股不同价）没有深刻地把握，没有充分注意到国有股和社会法人股在转让时所履行的义务的差别（根据现行规定，国有股转让需要国资委审批，社会法人股的转让不受国资委和地方政府机构的制约），也没有充分意识到我国国有企业管理层身份的特殊性（亦官亦商）对企业决策的内在影响。因此，作为对企业价值有正确认识的管理层，要对所在企业实施收购，完全可以