对改革中与强制执行权相关问题的商榷

全国各级法院的执行工作改革正在逐步深入。有关强制执行权的理论与实务问题，是关系到执行工作体制改革、机构改革、运行机制改革和方式方法改革的一个非常重要且具有实质性的问题。本文主要从基层法院的角度，谈一些粗浅的看法，供有关决策者、研究者和司法工作者参考。
一、关于强制执行权的属性与结构问题
1、强制执行权本应是单一属性而非双重属性。强制执行权是执行机关代表国家依法定程序行使，迫使债务人履行生效法律文书认定的一定数额债务，从而实现当事人债权的一种权力。有的研究者认为，司法权和行政权有机结合，构成了完整意义上的强制执行权，因此，它是一种司法行政复合权。他们将强制执行权诠释为“具有司法权与行政权双重属性”，并道明主要来自立法的原因，是立法者根据当时的国情和法律价值原则也即对正义与效率标准的权衡而进行选择的结果。众所周知，虽然司法权与行政权在国家权力结构中同属执行权，但司法权是诉讼权，而行政权是管理权，两者有明显的区别。司法权具有被动性、中立性、终极性和公平优先性等特征；而行政权则具有主动性、单方面性、先定性和效率优先性等特征。两种不同权力在当时的时代和形势下被组合在一起，符合当时社会发展客观实际的需要，一度作为存在是合理的现实的，但并非理论上一定有严格的依据。认为强制执行权具有双重属性的研究者，恰恰是以拍摄或临摹的手法，对有待按当前时代、形势和社会发展客观实际需要加以修改的有关规定，作了照搬原貌的表面图释，而这一图释对强制执行权本身的属性无疑是误解。司法权之分离于行政权正像畜牧业脱胎于农业一样，虽有渊源和相似之处，但毕竟是两类不同的客体。两种原子可以生成化合物，而两种分子则只能生成混合物。这两种权力的组合不会改变强制执行权本来的和单一的行政权属性。此外，有的研究者虽然也认为强制执行权本应是单一属性，但所见明显不同。他们从法院是审判机关的角度囫囵个看问题，把执行权视为从属于整个审判权的一个组成部分，认为法院是司法权运行的载体，裁判权无疑属于司法权的范畴，执行则是法院裁判行为的延伸，故执行权在性质上也是司法权的一种。这种观点忽略了“执行”作为制度和“执行权”作为权力的概念之说，没有注意到权力转换和活动延续的区别，因此看不到或不愿意承认执行机构中的执行员与审判员，实际是合署办公和身份模糊的状态。至于将执行权定位于“行政司法权”的看法，也属于对旧有执行模式的一种无奈描述，如果维持现状，几近于老守园田，不具有任何改革意义和可取之处。
2、强制执行权本应是单元构成而非三权合一。正要流行起来的一种观点认为，可以把强制执行权划分为执行裁判权、执行实施权和执行命令权。笔者首先同意有的研究者所作的断定，即所谓执行命令权在性质上不能简单地并列于司法权和行政权。因为“在执行程序的不同阶段，它既可能具有司法权的特点，又可能具有行政权的特点”。因此，在具体操作时，必须注意对执行命令权的及时合理分割，明确地安排给行使裁判权与执行权的不同职能部门。那么对剩下来的执行裁判权和执行实施权呢，笔者却又不苟同于有的研究者的看法，即依据强制执行权具有司法权和行政权双重属性的标准，推定强制执行权乃是执行裁判权与执行实施权的双元构成。正如前面对强制执行权真正属性的分析一样，强制执行权本来就是行政权的单一属性而非掺杂有其他，因此，就强制执行权的内涵来讲，其基本等同于执行实施权。这样的推理是国家分权属性理论所只能赋予强制执行权以行政权内涵的必定结论。几年前有一高级法院，在执行分权运行的文件中涉及执行实施权的内涵，“是指人民法院依法享有的以实现执行内容为目的，依法执行裁决机构作出的执行裁决或指令实施具体执行行为的权力”，但不难看出，那定义里还留有改革的尾巴，就是执行裁决机构，依然设立在执行局之内，导致执行力量被相对分散和不能名正言顺地集中使用。而执行实施权的外延，目前看主要表现为：两种来源的执行案件立案权，下达执行通知书等执行命令权，直接搜查被执行人可能隐匿财产的场所或要求金融机构等单位协助查明其动产与不动产情况的执行调查权，采取查封、扣押、冻结等措施的执行操作权，采取罚款、拘留等措施的执行处罚权，对标的物评估、拍卖、变卖的执行组织权（含一定程度的财产处分权），以及执行收费的统一管理权等。华东政法学院曾有一位在校硕士研究生，提出执行实施权属于行政权的4点理由，比较充实可信，这里缩引前两点来说明问题：其一，执行实施权与审判权，前者可由当事人申请，也可由审判庭移交执行，后者则只能由当事人申请；前者运行坚持当事人不平等和职权主义原则，后者运行则遵循当事人平等和当事人主义原则；前者之目的在于使生效法律文书落实，后者之目的则为确定事实和解决纠纷；前者之行为包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等单方强制措施，后者之行为则体现在起诉、举证、质证、认证、判决、调

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解等居中活动当中；而且两者的程序互相独立，并无明显交叉。其二，司法权之性格表现为独立性、被动性和终局性，其中独立是其生命，而执行实施权并非独立权能，只具有行政权属性；司法权之结构由案件受理权、审判权、司法事务之管理权、司法解释权、程序规则制定权和司法审查权等权利构成，其中案件受理权之对象是争议事实，而执行实施权的对象则是已确认的事实，且我国没有从违宪角度而言的司法审查制度，执行实施权也显然不属于其它几项权利之范畴；从司法权运行的制度空间来看，它是国家机器，不是产品，而执行程序则依据诉讼程序的产品进行权利实现，不是对未决状态法律的实现过程。（施玉珏，《民事强制执行权之性质研究》，转引自青岛律师孙有波的新浪博客）至于执行裁判权，则不论其行使在审判程序之内还是执行程序之内，都无可辩驳地属于司法权的范畴。将执行裁判权和执行实施权也即审判和执行职能混合构成强制执行权并实施，正是旧有执行模式的显著特征，其不仅在理论上难以立足和服人，而且在以往的长期实践中，已经造成畸形执行权过份集中并因而弊端百出的严峻事实。最高人民法院副院长沈德咏同志为此曾指出，“我们的执行法官占全国法院工作人员的十分之一，发生的问题却占了三分之一，这不是偶然的现象，是一个必然的结果。”
二、关于强制执行权的配置与分离问题
1、将原有执行机构的裁判职能移交到审判庭。尽管我国立法上已分别确定了审判程序与执行程序，司法实践中已分别设立了审判机构与执行机构，但是至今仍有一些同志认为执行工作是审判工作的重要组成部分或最后一道程序，自觉不自觉地把审判工作与执行工作的性质搞混淆。在有的法律规定、一些理论文章和较为普遍的实践中，仍然存在审判与执行职能交叉的问题。比如审判机构动用执行中的查封、冻结等财产保全措施，执行机构拥有变更、追加被执行主体等审判权力。前者往往因工作环节多造成保全财产损失或降低工作效率，后者则因剥夺了当事人的诉权而在一定程度上影响了司法公正。在近些年来对执行方式改革的探索中，又出现了以审判方法来从事执行工作的现象，搞了执行开庭等，使审执职能交叉的问题愈演愈烈。殊不知审判工作与执行工作的逻辑对应关系是并列的而非从属的，是应该分立的而不应该是混同的。因此，应当把原有执行机构行使的执行审查权、确定执行依据权、执行复议权、第三人到期债权异议审查权、执行监督权等属于裁判权的职能，统一划给民事审判庭，包括不再由刑事审判庭办理已进入执行程序的附带民事诉讼争议，相应选任审判长和独任审判员，成立关于执行程序中裁判事项的兼职合议庭，通过听证方式，优先处理执行程序中的审查、裁定事宜，包括对追加、变更被执行主体的裁定，对案外人所提执行异议的裁定，对被执行人依据新证据申请不执行生效法律文书的裁定，等等。这样一来，执行中的争议就可以得到及时审查，执行效率也不会因为审执分立而降低。同时，担负审判职能的人力资源，可依靠专长得到充分有效的利用，担负执行职能的人力资源，也可通过改革，更有效地发挥新增生的潜能。
2、将以行政权为基本属性的执行职能保留给执行局。依照司法权与行政权区分的标准，我们不难把现有执行模式中正在运用的裁判权分割出来，使执行局主要行使“执行实施权”。这样做的目的，并非为了追求强制执行权的纯真单一，而是为了给监督制约机制的建立提供充分可靠的理论依据，也即达到审执两类机构并列分立，裁判权与执行权的行使各归其主，不再重演你中有我和我中有你。而且执行局职能的这样划减，显然有利于生效裁判文书的加快执行，也有利于使执行中的争议得到相对公正的裁判。所以，执行分权尽快走向审执彻底分立更有意义。对目前有的研究者提出的在执行局内搞执行分权的改革，成效不可低估，但只能将其看作是执行工作改革的一个过度阶段或手段，下一步的改革，势必就是使执行局不再行使任何裁判职能。当然，我们不能执意把所有涉及司法权的权力都分离出来，比如对部分带有司法权特点的非裁判权像命令权，就可以留在执行局，以便于强制执行权的实施。对于有的地方法院同事提出的由执行庭行使执行裁决权，而转由司法警察部门行使执行实施权的提法，笔者认为，这两点提法的前者如果得到实行，势必因现有执行人员因专事执行中争议的审查和裁决，而整体或部分向审判业务转岗，难以避免地带来对执行工作主体的削弱，这与全国上下一致要解决执行难的呼声是不合拍的，也不符合执行机构设置的主要职能要求。这种提法的后者则具有一定的合理性，但不该是执行职能向司法警察部门的移交，否则，就等于把原有司法警察部门改设为执行局，而新的执行局在人员不增加或少许增加的情况下，还要在名义上甚或难以左右的实际上以司法警察业务为主，不够理想。在必须尽快解决执行难的外在压力下，我们为什么不能优先考虑，给执行局减去对执行中争议的审查、裁决业务，同时给执行局增加参与执行措施操作的外在力量呢？改革思路的差异可不是小事，往往关系到一项改革的成败。何况，所谓“执行庭”的设置，直接就体现了审执不分，旧有色彩太浓，其本身就应当是改革的对象，丝毫没有存在的必要。
三、关于强制执行权的载体与实施问题
1、在执行局内不重复设置裁决与执行机构。如前所述，在执行局内从属设置执行裁决庭不利于实现审执彻底分立，如果不是作为过渡手段或权宜之计是不可取的。所谓司法权与行政权的有机结合不应在执行局内追求，而应将两者通过并列分设的审判庭与执行局之间的分工协作来实现，由审判庭行使裁判权，由执行局行使执行权。审判程序相对复杂，是判断案情是非的过程；执行程序相对较简单，主要为保证生效法律文书得到实现来运作。因此，在宏观层面上有司法权吸收行政权的客观实在性和必要性，也即审执两种机构同属于人民法院，而非执行裁决庭与执行工作庭同属于执行局。在执行局内重复设置机构，不符合机构精简和效能的原则，且造成官员层次增多，出现二茬子执行法院或执行庭。有的研究者所设想的执行机构的职权，可以用法院、执行局、执行工作部甚至执行员的名义，随时分别去行使，恐怕新的执行乱会由此产生。局内设部，层次增多，毫无必要；局内设庭，审执不分，使改革留有尾巴。所以，执行机构就应设执行局这一个层次，其规格也应与审判庭平行，不作高配，或者由副院长兼任执行局长，以增强统带能力。当然，如果从法院外部来看，审执两类机构仍然没有分立，而且法院自审自执还有碍法院居中裁判的形象。用发展的眼光看问题，不排除将来条件成熟时，有把执行机构分离出法院，实现审执完全分立的可能。但限于篇幅，本文不作赘述。
2、将司法警察机构与执行局合二为一。众所周知，司法权具有专属性，承担裁判职能的主体只能是特定的少数人即法官。而行政权则具有可转授性，可以让司法警察部门直至审计、财务、公安、银行、工商、税务等部门来协助执行。尤其是法院内部的司法警察，在负责执庭、押解人犯、执行死刑和法院安全保卫等工作的同时，最有条件依照有关法规用来壮大执行队伍的力量，而且完全可以将执行队伍法警化，将执行人员全部纳入法警序列，从而达到执行实施权行使的警务化。有的研究者担忧这样会在实际上取消现在的执行机构，这大可不必，因为法警的工作职能不会在法院取消，法警机构直接隶属于法院，将法警机构与执行局合二为一，只能收到相得益彰的功效。而且目前在基层法院尤其是法庭，大量的执行工作正是由法警来兼职承担。法警的参与，确实加强了执行工作的强制性、威慑力和机动性。同时，一旦把法警机构与执行局合二而一，也可以解决执行局工作人员因裁决权划出，法职任命可能落空的问题，从而使其行政执法者的资格与身份，与实际从事的以行政权为基本属性的执行工作名副其实。全部由司法警察实施强制执行权，可最现实地解决执行机构的体制和执行人员的身份问题，彻底改变原有体制中执行人员法官化的不规范和执行力因有所存在的某些不必要斯文而偏弱的问题。将执行人员全部从法官与书记员序列中分离出来，按照司法警察序列标准调配人员和配置装备，实行完全行政化和警务化的工作机制，上下级执行局（法警支队与大队）之间的关系，就真正由原来审执不分时期的审级分工关系，变成更讲等级和服从，因而更便于统一调动力量和安排任务的一种垂直领导关系，对重大疑难执行案件的执行力，也会因执行工作的警务化而更具有威慑力，执行队伍的自身建设会发生一种质的变化，执行不能的情况会相应减少发生，执行难的尴尬局面才有希望通过主力军的加强而最终突破。由法警来从事执行工作，还能在一定程度上减轻法官自审自执带来的负面影响。不过，由于两种机构的合一和工作职能的集中，对于执行局长兼法警机构首长人选的素质要求更高。他必须具有相关的法律知识和组织领导能力，以确保执行工作与法警工作的相辅相成。当然，还要相应保有和不减少领导职数。
四、关于强制执行权的管理与制约问题
1、横向在法院内实行执行案件统一排期管理制度。原有执行模式的一个极为突出的弊端，是在执行程序和期限上对执行权的行使监督制约不力，因此难以控制久拖不执和执行不公的现象发生。一个有针对性的解决办法就是实行执行案件统一排期管理制度。不论对债权人申请执行还是对审判庭依职权移送执行，均由立案庭负责作执行依据形式上的审查，然后统一排期，在向申请执行人发出受理案件通知书和举证责任书，并向被执行人送达执行通知书和申报财产责任书后，于次日将案件移送执行局。执行局依据立案庭移送的裁定或通知，开始对债务人的执行。由此实现立案和执行分离，严禁执行局对执行案件自立自执。具体执行流程和节点控制等各地可取经验，不便在本专题内多选择谈及。根据上海法院的经验，应“将执行过程各环节划分为几个阶段或节点，确定每一阶段或节点的工作任务，通过节点管理，实现对案件执行过程的监督和控制，保证执行过程中的各项执行活动不受人为干扰，并能够在最合理的时间内进行，获得最佳的结果”。需要明确的是必须由立案庭负责对执行期限跟踪管理，并与监察部门配合，相应落实监控、督办制度，负责召集申请执行人和被执行人选定评估、拍卖机构，并由办公室财务人员负责执行收费的正常进行和缓减免交执行费的公开化管理，达到对执行工作全方位全过程的监督和管理。执行案件执结后，执行局应提交案件执行报告单，并向立案庭移交卷宗，最终由立案庭统一负责对审判与执行卷宗的分别归档管理，向档案部门移交。
2、纵向在上下级法院间健全执行工作统一管理的关系。将原有执行机构的裁判职能划出后，上下级法院的执行局之间就可以建立起统一管理、统一协调的执行工作新体制。为什么这样讲呢？道理很简单：上下级法院之间就审判业务来讲，是监督与被监督和指导与被指导的关系，属于审级分工，不能构成领导与被领导的关系。正如马克思所说，“法官除了法律就没有别的上司”。实行较为彻底的执行分权后，执行局仅保留了行政执行权，已不再受原有执行模式中司法裁判权的困扰，重新建立系统性、关联性和机动性更强的行政隶属关系，不仅理论上可以立足，实际工作中也相应具有了一定的可操作性。这样做，更利于统一联系和安排提级执行、交叉执行、指定执行和委托执行的工作，指导、监督和协调执行工作中敏感和疑难问题的解决，克服地方和部门保护势力对公正执行过程的干扰，及时和有成效地完成急难险重执行任务。但是在执行局的人事管理方面，现阶段还是应以执行局所在法院的党组配合当地党政组织人事部门管理为主，由上级法院执行局(含法警支队)配合所在法院政治部门行使协管职能。因为执行局所在法院的党组不仅同上级法院执行局一样，了解本院执行局的业务工作情况，而且更便于对执行局干部进行日常监督和定期考评，何况各级执行局都毕竟是所在法院的重要组成部分，“执行难”的问题还有必要通过本级政法委协调有关党政部门帮助解决。当然，按照最高人民法院的规定，“上级人民法院认为下级人民法院执行机构的主要负责人不称职的，可以建议有关部门予以调整、调离或者免职”。
综上所述，强制执行权具有国家行政权的属性，其权力构成基本是单元的执行实施权。应当将原有执行机构拥有的裁判职能移交到相关审判庭，而把非裁判性质的执行权力留给执行局。在执行局内不再重复设置裁决与执行机构，可以将司法警察机构与执行局合二为一。在法院内由立案庭牵头实行执行案件统一排期管理制度，并在上下级法院间建立执行机构的统一管理关系。因此兼顾公正与效率，期待能增强法院及法官的公信力。