制约鉴定人出庭作证的因素与对策

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制约鉴定人出庭作证的因素与对策　　
　　在我国，鉴定人是指接受司法机关的指派或聘请，依靠自己的知识、技术、经验，对案件中专门性问题进行分析、鉴别、判断并向司法机关提供鉴定结论的人。鉴定人运用自己的知识、技术、经验，根据案件的事实材料，对某些专门性问题进行分析鉴定后得出的结论性意见就是鉴定结论。我国《刑事诉讼法》第条第（五）项、《民事诉讼法》第条第（六）项、《行政诉讼法》第条第（六）项将鉴定结论列举为一种法定证据种类，并规定“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。笔者以为，鉴定人出庭作证，接受控（诉）辩双方的质证与询问，是对鉴定结论进行审查、确认其证据效力的主要途径。但由于种种原因，在司法实践中，鉴定人出庭作证还只是偶有所闻，并不常见。那么制约鉴定人出庭作证的因素有哪些呢﹖本文以鉴定人的证人属性为切入点，对此作以探讨，并提出对策。
　　一、鉴定人的证人属性分析
　　（一）两大法系关于鉴定人的有关规定。
　　英美法系国家的法律一般并不区分鉴定人和证人，把鉴定人规定为一种特殊的证人专家证人　，而鉴定结论则是一种特殊的证言专家证言　［］。专家证人既然是一种特殊的证人，表明他们与普通证人之间是有所区别的，因而他们在适用法律规则上有所差异。例如，英美证据法中有一个重要的规则，即普通证人不得在法庭上提供意见、推论或者结论。必须只陈述他们所知道的第一手资料并且只能就事实提供证言，这就是意见证据规则。但是专家证人不受此规则的限制，因为他们的职能就是依据自己的专门知识或经验就案件中某些专门问题向法官或陪审团提供鉴定结论的意见，以便帮助那些不懂其专业的人员正确地认定案件的事实。正如《美国联邦证据规则》第条规定“如果科学技术知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家证人，可以用意见或其他方法作证。”［］不过，英美的法律认为专家证人与普通证人之间的区别仅在于其掌握知识、经验不足，二者的陈述无论在逻辑学上还是在心理学上，无论在诉讼地位上还是在法律意义上，都没有本质的差异。因此作为鉴定人的专家证人在诉讼活动中的地位与普通证人相同，适用于普通证人的诉讼规则一般也都适用于作为鉴定人的专家证人［］。
　　大陆法系国家的法律一般都将鉴定人与证人分开，认为鉴定人与证人在证据的处理方法上不尽相同，并赋予鉴定人高于证人的诉讼地位。在法国，鉴定专家被视为法院的组成人员，被称之为“科学的法官”，对法官认定案件事实有重大影响。在意大利，鉴定专家被视为法院的辅助人员，其职能是协助法官收集证据，对有关证据进行评估。可见大陆法系国家的鉴定人具有特殊的诉讼地位。
　　是否赋予鉴定人高于证人的诉讼地位，反映了两大法系不同诉讼制度的特点。在英美法系国家的对抗式诉讼制度下，鉴定人由当事人聘请，自然与当事人提供的证人处于同等的诉讼地位。在大陆法系国家职权主义诉讼制度，鉴定人由司法官聘任，当然具有高于证人的诉讼地位。
　　（二）我国鉴定人的证人属性
　　我国诉讼法明文规定鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人并列为诉讼参与人，所不同的是，他她　是由司法机关指派或聘请的。我国法学界一般认为鉴定人既不是一方当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，它是帮助司法机关解决诉讼中专门性问题的专家，同时又是诉讼参与人之一［］，认为鉴定人在诉讼中处于中立的诉讼参与人地位。
　　笔者认为，鉴定人与证人之间虽然有重要的区别，即鉴定人具有可替代性，而证人却不可替代，但相同的诉讼目的即证明案件真实情况　决定了二者有天然的联系，并具有相同、相近似之处。按照我国法律规定，证人必须具备三个属性：①是知道案件真实情况的个人或单位；②是能够正确表达意志；③是案件诉讼参加人以外的第三人。笔者认为，鉴定人也具有的证人三个属性，具体表现在：
　　鉴定人是接受司法机关的指派或聘请，凭借专门知识、技术和经验知道案件真实情况的个人或单位。证人是通过耳闻目睹来知道案件真实情况包括案件发生的背景、时间、地点、人物、经过、结果　的，鉴定人则是在案件发生后，根据司法机关的指派或聘请，运用自己所掌握的知识、技术和经验，对案件专门性问题进行分析、鉴别和判断，其所得出的科学的鉴定结论一经法庭确认，就成为案件真实情况的重要组成部分。
　　可见，鉴定人同一般证人一样，都是知晓案件真实情况的自然人，他们所知晓或解决的都是案件的事实问题，而非法律问题。
　　鉴定人是能正确表达意志，具有完全行为能力的“专家证人”。一般证人，不仅包括具有完全行为能力的人，而且还包括限制行为能力以及盲、聋、哑人，甚至包括十岁以下无民事行为能力的人。而作为鉴定人，必须是具有通过鉴定解决案件中专门性问题的知识、技术和经验，以及相应的资格。这表明，具有完全行为能力具能正确表达意志是鉴定人必备的基本条件。从这个意义上讲，鉴定人是“专家证人”，或是“有学识的证人”。
　　鉴定人是适用回避制度的“特殊证人”。一般证人因其耳闻目睹案件真实情况而参与到案件中来，鉴定人则是受司法机关的指派或聘请，对案件中专门性问题进行鉴定而参与到案件中来。科学、公正是鉴定工作的基本价值取向，为实现这一点，我国《刑事诉讼法》第条、《民事诉讼法》第条、《行政诉讼法》第条规定对鉴定人实行回避制度。依据上述条文规定，有下列情形之一的人不得担任案件的鉴定人：①是本案的当事人或者是当事人（更多精彩文章来自“秘书不求人”）的近亲属的；②本人或他的近亲属和本案有利害关系的；③担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的；④与本案当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的。对鉴定人实行回避制度，其目的是最大限度地排除各种因素对鉴定人公正鉴定的干扰和影响，保证鉴定的公正性、科学性。这也是作为“专家证人”的鉴定与一般证人的重要区别所在。担任过本案证人的人不得担任本案的鉴定人，但本案的鉴定人应否在接受的案件鉴定范围内向司法机关证明案件真实情况呢﹖回答无疑是肯定的。
　　综上，鉴定人的本质是“专家证人”，是“特殊的证人”，鉴定人所具有的证人属性表明它可以同证人一样出庭作证。
　　二、鉴定人出庭作证的必要性
　　鉴定人可以出庭，也应当出庭作证，就诉讼理论而言，鉴定人出庭作证不单纯是一个举证的方式问题，它体现了科学技术在诉讼中的应用价值，符合现代诉讼结构要求，有利于法庭审查鉴定结论的科学性、准确性、可靠性［］。鉴定人出庭作证的必要性体现在三个方面：
　　一是公正与效率的价值目标的要求。公正与效率是人民法院应当追求的基本价值目标，它是要求法院公正、及时地审理每一起案件，依法平等有效地保护各方当事人的权利。鉴定人出庭就鉴定结论进行解释和说明，并接受法官及控诉　辩双方的质疑与询问，为法官依法公正、及时地审理案件提供了可能，它既保障了当事人双方询问权、异议权的实现，又可以有效避免多头鉴定、重复鉴定等浪费诉讼资源行为的发生，提高司法审判效率，节约司法成本。应该说，鉴定人出庭作证是保证司法公正，提高司法效率的有效途径。如若鉴定人不出庭接受控诉　辩双方的“交叉询问”，则鉴定结论的错误就难以得到及时发现和纠正。同时，若当事人关于鉴定人出庭的要求得不到满足，他们就会对鉴定结论的公正性产生怀疑，进而对整个庭审过程产生怀疑，间接影响到整个国家的司法公正形象［］。
　　二是与国际司法接轨的时代潮流的要求。经济全球化、政治多元化要求我国在司法审判工作也须及时与国际接轨，尤其是加入，这一要求显得尤为迫切。就鉴定人出庭作证制度而言，无论是英美法系国度，还是大陆法系国家，鉴定人与一般证人一般必须亲自出庭作证。在英美证据法中，鉴定人属于“专家证人”，在承担作证义务方面与普通证人并没有任何实质性差异［］。在大陆法系国家，按照直接、言词审判的原则，法官必须传唤鉴定结论的提供者即鉴定人亲自出庭作证。显而易见，鉴定人出庭作证已成为国际通行的司法制度。前面的介绍告诉我们：我国的鉴定人虽然同英美法系的专家证人和大陆法系的鉴定人在诉讼地位上有所不同，但这并不影响其遵循鉴定人出庭作证这一国际通行的司法准则。
　　三是治理鉴定腐败，提高鉴定结论科学性的要求。鉴定人在法庭上接受法官及当事人双方在鉴定资格、鉴定程序及是否具有回避情形等方面的质疑和询问，可以有效避免和消除权力干预、利益诱惑和其他消极因素对鉴定人的影响。如若鉴定人不出庭作证，则其鉴定结论就要由合议庭在法庭之外审判之后进行审查，这种审查不允许控诉　辩双方参与，于是就为“暗箱操作”大开了方便之门，鉴定的科学性、公正性就无法保证［］。
　　三、制约鉴定人出庭作证的因素
　　鉴定人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施［］。但司法实践中，鉴定人实际出庭作证的却寥寥无几，那么，制约鉴定人出庭作证的因素何在呢﹖（一）立法上的缺陷。我国目前还没有专门的证据法，也没有比较系统全面的证据规则，有关证据的规定主要渗透在三大诉讼法及相关的司法解释中，细观之，就会发现在鉴定人出庭作证问题立法上有较大的缺陷。
　　对鉴定人的诉讼地位定位失当。我国法律将鉴定人和证人明确区分开来，将两者同列为诉讼参与人，认为鉴定人是受司法机关指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家。这实质上是沿袭了大陆法系国家关于鉴定人的定位，即鉴定人是司法机关的助手。大陆法系国家对鉴定人的诉讼地位定位是基于其职权主义诉讼制度。与此相对照的是，我国审判方式改革的目标是建立以当事人主义为主，职权主义为辅的控诉　辩式审判模式或称为辩论审判模式　，我国法律关于鉴定人的诉讼定位显然与改革的目标要求不相适应。打一个不确切的比方，我国目前对鉴定人的诉讼定位好比是英国的法庭传唤德国的鉴定人出庭作证，既不像英国的，又不像德国的，有些不伦不类。应当根据我国司法改革的目标，立足我国国情，借鉴外国法律尤其是英美法系国家法律，对鉴定人的诉讼地位予以准确定位。笔者认为，将鉴定人地位证人化，用法律改变鉴定人的诉讼地位，不失为促使鉴定人出庭作证的有效方法。
　　没有按照直接言词原则确立传闻证据原则，为鉴定人不出庭作证大开方便之门。直接言词原则要求法官必须亲自接触证据的原始形式，并按照言词和口头方式实施诉讼行为。因此，对于言词证据，包括证人证言、鉴定结论等都要传唤这些证据的提供者亲自出庭作证。传闻证据规则可以有效防止不真实、不可靠的证据作为定案的根据，同时可以有效保障控辩双方能够行使法律规定的交叉询问的权利。我国三大诉讼法对证据本身规定得很少，根本未涉及这一原则，这也是证人、鉴定人不出庭作证的重要原因。
　　权利义务不明确，是鉴定人不愿出庭作证的根本原因。鉴定人作为诉讼参与人，应具有诉讼法所规定的诉讼参与人的一切基本权利和义务。同时，作为鉴定人，又具有其特定的权利义务。我们三大诉讼法对鉴定人的权利义务规定不明确，致使鉴定人不愿出庭作证。从权利规定上看，鉴定人应享有的具体权利，如获取报酬的权利、鉴定人及其近亲属的人身权利和财产权不受侵犯的权利等，三大诉讼法均未涉及。这里要特别指出的是，对鉴定人及其近亲属人身权和财产权保护不力，直接导致了鉴定人不敢出庭作证。鉴定人是特殊的证人，应归属证人之列。我国法律对证人人身权和财产权的保护主要体现在侦察、起诉、审判过程，对证人作证前、作证后的保护明显不力。即便是《刑事诉讼法》第条、《刑法》第⒎条，《民事诉讼法》第条，《行政诉讼法》第条，关于对证人保护的规定，也主要是着眼于事后消极的制裁，缺乏对证人事前积极的保护。不仅如此，我国法律对证人的保护仅限于证人本身，并不及于其近亲属。而现实生活是复杂的，证人及其近亲属，因保护不力受到报复的事件时有发生。对包括鉴定人在内的证人进行司法保护方面，国外有比较成功的经验可资借鉴。香港年月日，香港皇家警务处成立了证人保护小组，该小组能为证人提供广泛的保护措施，以切合证人的需要，同时防止任何形式的威胁。英国规定了包括改变证人身份、姓名、住址，甚至改变相貌等保护措施［］。从义务规定上看，我国诉讼法及相关司法解释虽然规定了鉴定人应当出庭作证，但未明确规定哪些鉴定人可以不出庭作证，哪些鉴定人应当而且必须出庭作证，也未规定拒不出庭的法律后果，从而使拒不出庭的鉴定人“有恃无恐”。年月日修订的《刑事诉讼法》应当代表了我国诉讼立法的最高水准，该法在规定鉴定人应当出庭作证的同时，又规定控辩双方“可以宣读‘未到庭’的鉴定人的鉴定结论”，至于哪些鉴定人可以不出庭作证，法律没有作出明确的界定。最高人民法院的司法解释规定，鉴定人经法院传唤或通知未到庭，“不影响开庭审判”，法院可以开庭审理，直接对鉴定结论的效力进行书面审查，并未对“影响开庭审判而鉴定人又拒不出庭”的情形如何处理作出明确的规定。可见，我国法律关于鉴定人出庭作证的规定很大程度上是建立在鉴定人较高的守法意识和自愿基础上的，它并未对必须出庭作证的鉴定人拒绝出庭作证的后果作出规定，也未建立相应的保障机制。由此造成司法实践中，鉴定人实际出庭作证者寥寥无几。
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