十一、法条分析题

　　59、答案：

　　保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　(一)保证的特征

　　作为一种担保方式，保证具有以下特征：

　　1.保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。

　　保证人须具有代偿能力，即具有债务人不履行债务时代为履行的能力。我国《担保法》规定，国家机关，除经国务院批准为外国政府和国际经济组织贷款进行转贷外，不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人；企业的分支机构未经法人书面授权的，也不得为保证人。

　　2.保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。

　　债权人并不要求保证人提供财产作为担保，债权人之所以接受保证，是基于对保证人的代偿能力的信任。

　　3.保证具有从属性和补充性。

　　从属性，是指保证以所担保的主合同债务的合法有效存在为前提，主合同债务无效或变更、消灭，保证也随之无效或变更、消灭。补充性，是指保证人只在主债务人不履行债务时才承担保证责任。

　　(二)保证的设定条件

　　1.保证合同有效。保证依保证合同而设立。保证合同应采取书面形式，保证合同的内容应包括：

　　(1)被保证的主债权种类、数额。

　　(2)债务人履行债务的期限。

　　(3)保证的方式。

　　(4)保证担保的范围。

　　(5)保证的期间。

　　(6)双方认为需要约定的其他事项。

　　2.主合同有效。保证合同属于从合同，除须具备主合同的有效成立前提条件外，保证合同本身还须具备合同的有效条件才能成立。

　　(三)保证的效力

　　1.当债务人不能履行或不履行债务时，债权人有权请求保证人在保证范围内承担保证责任。

　　保证范围，是指保证人所担保的债务，一般包括主债务、利息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用。当事人可以在保证合同中对保证人的担保责任范围加以约定，如无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。

　　2.债权人请求保证人承担保证责任的，应在保证期间行使其权利，否则保证人免除责任。

　　在一般保证时，债权人须在合同约定的保证期间对债务人提起诉讼或仲裁，否则保证人免除保证责任。在连带保证时，债权人须在合同约定的保证期间要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任。

　　3.保证人对债权人承担保证责任后，取得代位求偿权。

　　即保证人有权以自己的名义，在其代为履行债务的限度内，代位行使债权人的权利，向债务人追偿。

　　十二、案例分析题

　　60、答案：

　　(1)乙享有优先购买权。

　　《合同法》第230也规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。乙为承租人，故其享有该栋房屋的优先购买权。

　　(2)丙不享有优先购买权。

　　丙是抵押权人，该楼房作为抵押物已经办理抵押登记手续，抵押权人享有优先受偿权，但不享有优先购买权。故本题中不存在承租人的优先购买权与抵押权的竞合问题。

　　(3)丁取得房屋所有权的条件是：丁所支付房价较高，且代替甲清偿债务以消灭抵押权。

　　《合同法》第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。乙享有优先购买权的条件是在同等条件下，即所付房屋价款相同数额的情况下可优先购买。所以丁只有支付房价高于乙时才可能取得房屋所有权。