复旦大学《外国法律制度》讲义(11)

本站小编 免费考研网/2016-09-05


涉及广泛,在民事侵权行为法和刑法方面富有权威性。
 
八、普通法系(三)法律结构和部门
1法律部门划分
(1)传统上只有普通法与衡平法之分,无其它系统的划分
原因:令状制度和诉讼形式的影响;判例法的思维方式;实务工作者更注重微观个案。
普通法本身无公法与私法之分,而且划分可能导致国王高于法律;二十世纪后逐渐承认

宪法、行政法、刑法、司法组织和诉讼程序法、合同法、侵权法、财产法、继承和家庭
法。
公法与私法的划分及其司法上的意义:诉讼手段及适用原则不同。Denning IV页118-16
0
少年教养院少年出逃案、政府的工程监理人失职案、故意的无家可归者案、见习警察辞
职案、伦敦公交票价案;
司法审查和普通诉讼,分别适用于公法和私法案件;
作为原救济手段的紧急令状:调卷令(certiorari,撤销决定,移送高等法院)、执行
令(mandamus,针对越权行为,命令其履行职责)、禁制令(injunction,阻止其违反
职责,禁止或强制某行为)等;
司法审查:1981年《高等法院法》第31条;将以前的各种救济手段整合为一个程序,法
院可以采取任何救济手段,程序简单,不必正式控辩、交叉盘问及出示证据,但需经法
官同意才能获得申请该程序的资格。
2英国宪法
(1)不成文宪法,包括制定法(1215年大宪章、1628年权利请愿书、1679年人身保护法
、1689年权利法案、1701年王位继承法和1949年议会法等)、判例和惯例。
(2)议会制度
a议会议会至上及其例外(不能约束下届议会、尊重政体和国际条约);
b议会组成及其议事方式;公法案(大臣、议员提出,处理国家政策)和私法案(个人、
社团或地方提出,与特定利益有关);
c国会立法及其程序、授权立法(枢密院令等)和自治立法(各种组织等自治团体);后
二种受司法审查;
d法律的引用:制定场所、开头文字、内容、时间(如11 and 12 Geo.6,C.58表示乔治
六世第11-12年第58号法律,即《刑事审判法》;1962年此引用方式被废除)、标题。
2美国宪法
(1)1777年《邦联条例》及其缺陷(税收、贸易和司法等方面的弊端);1787年制定、
1789年生效的宪法;7条本文(约8600单词;印度1949年宪法共397条,10余万字),27
条修正案。
(2)三权分立及总统选举
国会(参议院100人、众议院438人)、总统与法院;
总统选举:背景(无先例、无政党);
避免君主制(华盛顿的威望和谨慎);
选举人团制度原型electoral college(为避免舞弊和大州垄断,由选举人在各地选举两
人,其中一人为非本州人;如无过半数者,由参议院在得票前5人中选定)及其发展(党
派政治)
(3)违宪审查
Marbury v. Madison:联邦党Adams、共和党Jefferson;1801年3月;《司法条例》第13
条。
Marshal(1755-1835,1801-1835年任联邦最高法院法官)1803年宣判:任命合法、无
权强制;立法权有限、宪法最高效力、法院享有违宪审查权
1789-1980年,联邦国会和州议会通过的法律8.5万件,被宣布违宪的联邦法律127件,
州法律950件,而被修宪案通过的仅4件。
行政权合宪性审查:1974年水门事件。
3刑法
(1)英国
以普通法判例和刑事立法相结合;犯罪分为treason/felony/misdemeanor(后改为arres
table/non-arrestable,是否监禁5年)等三类;狱政制度(监狱分类、待遇、管理);
废止死刑。
(2)美国
有联邦法和州法之分;以制定法为基础;犯罪分为重罪(监禁1年以上)和轻罪。
4合同法
(1)约因:除正式盖章契约(Contract under Seal)外,都需要证明已提供或同意某
种交换物或利益;来源于Writ of debt(须证明已授予被告利益)、 Writ of
assumpsit(须证明已蒙受损失)、Writ of Covenant(无需约因)。
具有确定价值;合法性;约定将来的利益;
(2)统一商法典
1940年W.A.Schnader首倡,K.N.Llewellyn等支持;1952年公布;
包括总则、货物销售、流通票据、银行存款和托收、信用证、大宗转让、仓单、提单和
其它产权凭证、投资证券、有担保的交易赊购和动产契据、撤销和过渡等11编;共400条
;不包括破产、公司、合伙和海商;买卖不适用于不动产、契约不适用于保险;限制契
约自由原则,拒绝显失公平的条款;非强制性,可协议改变,或由州修改;并不只适用
于商人之间。

九、普通法系(四)司法制度与法律教育
(一)英国司法机构
1十九世纪初民事审判的缺陷
(1)小额法院消失导致诉讼成本过高;
(2)管辖权划分不合理导致普通法院之间、普通法院与衡平法院之间的管辖竞合和救济
手段有限;
(3)上诉制度复杂且方式有限,普通法院有各自上诉机构,民诉法院为王室法院,财政
法院和王室法院为财政会议法院(Court of Exchequer Chamber),但组成不同,前者
为财政大臣和大法官,后者为民诉法院和财政法院的6名法官;纠错令状(writ of
error)制度,限于程序纠错。
2十九世纪的改革:以1875年《法院法》(Judicature Act)为代表
(1)新设500个郡法院(county court),由7年以上出庭律师经验者出任法官,处理诉
额20镑(后提高至50镑)以下案件;
(2)法院改革:裁撤原有普通法院、大法官法院、海事法院(Court of Admiralty)、
遗嘱检验法院(Probate Court)、离婚法院(Divorce Court)、伦敦破产法院(Londo
n Court of Bankruptcy);设高等法院(High Court),包括王座庭(King's/Queen's
 Bench Division)、民诉庭(Common Pleas Division)、财政庭(Exchequer
Division)、大法官庭(Chancery Division)和检验、离婚、海事庭(Probate,

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