复旦大学《外国法律制度》讲义(13)

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数)、并经2小时以上讨论的议决即为有效。后民事审判袭用,且无须“2小时以上讨论
”要求。
(3)美国
1968年最高法院判例(Duncan v. Louisiana, 391 U.S.145)中确定,根据联邦宪法第1
4条修正案,不得立法剥夺接受陪审团审判的权利;民事与刑事案件均适用;
O.J.Simpson案
(五)法律工作者与法律教育
1律师
(1)英国的分类:出庭律师(barrister,受后者聘用,不得合伙开业)和事务律师(s
olicitor)
历史渊源:Serjeant/Barrister/Attorney/Solicitor
(2)美国lawyer(广义上指所有具备律师资格者,狭义上仅指私人开业律师attorney-a
t-law);美国律师协会(ABA)、律师资格考试和资格取得
2英国法官:一般由资深律师充任
(1)任命资格
大法官,为上议院议长、法官和内阁阁员;由首相推荐、国王任命;
上议院和上诉法院法官:由首相推荐、国王任命;上议院法官(上诉审判大臣)须有15
年以上最高法院出庭律师或2年以上高级法官经历;上诉法院法官有10年以上出庭律师或
现任高等法院法官经历;
高等法院法官由大法官推荐、国王任命;10年以上出庭律师或2年以上巡回法官经历;其
中王座庭、家事庭和大法官庭庭长分别为Lord Chief Justice / President / Vice
Chancellor,任命资格同上诉法院法官;
巡回法官(Circuit Judge)由大法官推荐、国王任命;10年以上出庭律师或事务律师经
历;
治安法官由大法官任命;业余法官不具有司法人员资格,支薪法官须有7年以上出庭律师
或事务律师经历;
(2)退职和罢免
高等法院及以上法官75岁、巡回法官72岁、治安法官70岁退职,此前品行良好则不得罢
免;如患不治之症且不申请辞职,可由大法官宣布其离职;高等法院法官罢免须由国会
两院议决、国王下令,巡回法官可由大法官以无能或品行不端罢免,治安法官由大法官
自由裁量罢免。
3美国法官
(1)州法官:州长任命(有的须议会同意、或在专家推荐的3名中任命、或1年后接受公
民信任投票)、公民选举或议会选举;大多数州有任期限制;
(2)联邦法官:地方法院法官由参议院建议、总统任命;每院至少1名,共366名;上诉
法官由总统任命,共97名;最高法院法官9名;一般终身任职。
4公诉官
(1)英国:总检察长Attorney-General(国王首席法律顾问)、副总检察长Solicitor-
General及其领导下的公诉官;42名首席检察官(Chief Crown Prosecutor);
(2)美国:司法部长Attorney-General、检察官及其权力。
5英国法律教育
(1)大学教育:以罗马法、法制史和法哲学为主;获法学士或文学士;
(2)出庭律师的培训机构和团体律师会馆(Inns of Court School of Law;传统的四
大会馆,Lincoln's Inn, Gray's Inn, Inner Temple, Middle Temple);一年学习、
结业考试、24次定期餐会和一年实习;
(3)事务律师的培训团体法律会社(Law Society College of Law);9个月学习、结
业考试、2年学徒和3年助理。
5美国法律教育
(1)美国法学院协会(AALS)、入学资格(B.学位,LSAT)、学位(LL.M、LL.B/J.D、
J.S.D.、LL.D)
(2)判例教学法Case Method:19世纪70年代哈佛法学院Langdell首创;
(3)学术刊物Law Review
 
十、大陆法系(一)
(一)历史渊源
1、罗马法
(1)神圣罗马帝国的概念在十二世纪的意大利极为根深蒂固。查士丁尼被认为是神圣罗
马帝国的皇帝,他的《国法大全》被当成帝国的立法;
(2)《国法大全》具有高质量的知识水平,被称为“成文法理”,优越于日耳曼入侵者
统治下所适用的粗俗的法律汇编;
(3)罗马私法和注释法学派的著作成为欧洲普通法。
法律移植的无机论
2、教会法、习惯法、封建法、庄园法和城市法
3、商法
4、西方革命
“革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义
以及民族主义等理性力量的汇合。”
5、德国法学
德国法学家们创造最具有适应性、科学性和专业性的法典的努力,使大陆法系强调的立
法权和司法权分离成为可能。
6、思想背景
罗马法复兴,宗教改革和启蒙思想:天赋人权,主权在民,代议制,分权和制衡
民事权利平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任原则。

(二)法律渊源
1制定法
(1)单行法规增加,动摇基本法典地位;
(2)授权立法大量增加,如法国宪法列举式规定议会立法权限,其余都由行政机关立法

2判例的作用
(1)法国大革命前高等法院判例具有约束力;
(2)目前理论上不承认,但实践中大量使用,表现为判例的汇编;
3习惯和法理
瑞士等国承认习惯的作用

(三)法律部门
1基本分类:公法和私法
(1)罗马法的传统和近代公法地位的提高
民族国家兴起、政治权利要求和近代公法理论;
(2)划分标准:主体说(是否有一方为国家)、服从说(双方对等或服从关系)、强行
法说(是否由当事人意思自治)、利益说(维护公共或私人利益为主);
(3)公私法划分模糊化:私法受国家干预、国家成为私法主体、劳动法等边缘领域出现
;私法领域不断缩小。
2法国宪法
(1)五次革命和五次共和国
1789年大革命和共和制、1804年拿破仑称帝;1830年七月革命、1848年二月革命和第二
共和国;1851年第二帝国;1870年普法战争后巴黎革命和第三共和国;1871年巴黎革命
;1946年第四共和国;1958年第五共和国。
(2)法国共制定15部宪法,最早为1789年《人权宣言》,最近为现行宪法1958年宪法。
1789年《人权与公民权力宣言》:宪法性文件;强调自然的、不可消灭的人权:自由权

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