的法律，并且取得了巨大的成功。那么，他们为什么主张"实际是之法"和"应该是之法"
的分离呢？他们想说明什么？首先，让我们看看他们说了些什么？奥斯丁这样说道：
法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事，法律是否存在与它是否符合某假定
的标准是两个不同的范畴。一个法律，我们可能恰巧不喜欢它，或者它可能不符合我们
用以认可法律的标准，但只要它确实地存在，它便是法律，这是一个事实。在此事实作
为抽象命题被正式提出后，人们觉得这是显而易见且过分简单的说法，坚持该观点没有
太大意义。不错，这种观点确实显然易见且过于简单。这一观点的太多内容被人们遗忘
和忽略了，要从理论上对这些内容做抽象地论述恐怕要用一大部书才能说清楚
例如，在一篇评论(《英国法释义》)中，布莱克斯通爵士曾讲道，在义务的履行上
，上帝法（the law of god）优于所有其他法律；任何人法（human law）都不得与他们
相冲突；否则，人法是无效的；所有法律的效力都来自某种神圣的起源。
这里，布莱克斯通的意思可能是：所有的人法都应符合神法（divine laws）。如果
确实如此，我欣然接受这种说法。或许他的意思是说：立法者在制定法律时（法律的执
行要诉诸于某种终极原则）必须自觉受到神法的约束，否则将会受到上帝的惩罚。对此
，我也完全同意……
然而，上节所述并不是布莱克斯通这段话的意思。他真正要说的是：所有与神法冲
突的人法不具有法律的强制力和约束力，换句话说，与神法相冲突的人法不是法律……
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奥斯丁只是笼统地反对混淆"实然法"(what law is)和"应然法"(what it ought to
 be)的区分，他认为，不论我们的应然标准是什么，也不论我们用以认可法律的依据是
什么，混淆二者界限的做法都是错误的。然而，他的论述却经常混淆"实际是之法"(law
 as it is)和"道德原则所要求之法"(law as morality would require it to be)。对
他来说，有一点是必须注意的，即基本的道德原则是上帝的命令，"功利"原则只是通往
道德境界的指南(index)，即在"功利"之外还存在着某社会团体事实上接受的道德或"实
证"(positive)的道德。
边沁也主张在"实然法"和"应然法"之间做出区分，但与奥斯丁不同，他没有借助于
上帝，而是当然地纯粹用功利原则来定义道德。两位思想家坚持该区分的理由是：让人
们能够冷静地对待"道德上恶的法律"存在的事实所明确提出的问题，理解法律秩序之权
威的具体特性。人们在"法律政府"之下该如何生活呢？边沁的答案很简单："严格地遵守
，自由地批评"(to obey　punctually, to censure freely)13。然而，基于对法国大革
命的忧虑，边沁很清醒地意识到，仅仅这样做是不够的，我们进入这样一个时代，即任
何一个社会，只要其法律的命令极为可恶，它都不得不面临这样的可能：其法律将会遭
到的抵抗。这是一个关乎全局的重要问题，对此我们既不可作过于简单化的理解，也不
可故意含混其辞14。然而，混淆法律与道德的做法却恰恰犯了这样的错误。边沁发现，
这种混淆的后果体现在两个截然相反的两个方面。无政府主义者主张："这不应当是法律
，因此，它不是法律，我不仅可以批评它，而且可以违反它。"与此不同，反对者主张：
"这是法律，因此，它是应该的。"于是，便在法律产生时就抑止了法律批评。边沁认为
，这两种错误都可在布莱克斯通的著述中发现。后者武断地宣称，与上帝法冲突的人法
是无效的15。我们的法学家好象是忠诚的"寂静教"(quietism)信徒，由于受无为、顺从
精神的影响，几乎意识不到"是"和"应该是"之间有什么区分16。"在法律人眼中，'是'和
'应该是'是不可分割的一个整体，更不要说一直被他们蒙骗的老百姓了……"17。边沁看
来，这确是法律人的职业毛病，它导致了两个危险：其一是，人们关于"法律应该是什么
"的观念可能会消解法律的权威，甚至对法律存在本身提出挑战；其二是，法律可能会取
代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了法律批评。只有经常是与应该是的区
分才能帮助我们度过此一危险。
在主张法律与道德分离的过程中，一些内容功利主义者并没有明确谈道，考虑到下
面的批评，非常必要对此予以澄清。毫无疑问，功利主义者承认有许多事物属于"法律与
道德的交叉领域"。首先，一方面，法律体系的发展受到道德观念强有力的影响，这是历
史事实，他们从未否认过；另一方面，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则
的内容反映了道德规则或原则。虽然，要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难
，但是，边沁肯定乐于承认它的存在。在奥斯丁讲到实在法和道德间"频繁的巧合"18而
且在他将"实际是之法"和"应该是之法"的混淆归咎于这种巧合时，和边沁一样，他也承
认法律与道德间历史因果关系的存在。
其次，边沁和他的追随者们也不否认下述事实，即通过明确的法律规定，道德原则
可在不同程度上被引入法律体系，进而构成法律规则的一部分；法院也可能负有依（其
所认为的）正义或善的标准做出判决的法律义务。与奥斯丁不同，边沁确实认识到，即
使是最高的立法权也可能受到宪法的法律约束19，我们不应该否认，道德原则（如第五
修正案）有可能构成宪法性的法律限制。与边沁不同，奥斯丁认为，对最高立法权的限
制不能有法律效力，它只能是政治的或道德的制约20。当然，他本应认识到：一个法律
可能授予立法权，同时又可参照道德原则对该立法权行使的范围进行限制。