边沁和奥斯丁急于要说明两个简单的道理：其一，在缺乏宪法和法律明确规定的情
况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也
不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。
这一简单学说在19世纪的历史太遥远、太复杂，今天已无法对它进行细致追踪。我
可以对它作如下概括：在奥斯丁向世人提出该学说后，它主导着英国法理学；在对整个
英国法理学的整体评述中，它构成了不可缺少的一部分，尽管它可能被认为是不受欢迎
的。在奥斯丁的讲演稿于1863年出版之后，关于此学说一系列论著陆续出版。每一本书
都阐述了这样的观点，即功利主义法律与道德的区分能够使法律家对法律获得新的明晰
的认识。阿莫（Amos）--英国的一位奥斯丁的继承者--说，"奥斯丁将法律从仍旧纠缠于
法律的道德r僵尸中解放出来"21。在这一点上，就是那对奥斯丁百般挑剔的梅因也不曾
有过质疑。在美国，诸如格林（N•St•John Green）22、格雷（Gray ）和霍姆斯等人
认为，该学说有助于人们更好的理解作为社会控制手段的法律，从而在法律研究中促成
一个富有成效的新开端。他们认为该学说是不言而喻的，且富有启发性--如同一揭示了
真理的同义反复。当然，该区分也是霍姆斯的一篇著名论文"法律之路"23的主题。该学
说在学者心目中的地位，格雷在世纪之交所写的《法律的性质和渊源》一书中，给予了
最好的说明。他说：
"上个世纪，法理学在基本概念方面的重要成就是认识到了这样的真理，即国家的
法律不是一个理想，而是实际的存在，不是'应该是'， 而是'实际是'。该观念明确地在
普通法的法理学中得以确立，是奥斯丁的功绩。
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    发信人: GSZ (飞龙•恋恋桃花源), 信区: FDU_Law
标  题: 受权转发法理学资料之二
发信站: 日月光华 (2003年05月02日19:33:03 星期五), 站内信件

二
以上说的是这一学说全盛时期的情形。现在我们来转向它所遭受的批评。当边沁和
奥斯丁主张"实际是之法"和"应该是之法"的区分时，毫无疑问，他们所考虑的特定法律
是意义明晰，且不存在争议的。他们认为，这种法律，即使是不道德的，仍然是法律。
然而，在考虑后来所遭受的批评时，如果要认识此种不满的根源，我们就不该仅仅考虑
针对法律与道德的分离这一特定问题的那些批评；而必须进一步考虑下述反对意见：即
使功利主义在此具体问题上是对的，但是，他们用以阐述其主张的术语，表明了"法律是
"和"法律应该是"间存在着大致的鸿沟，从而掩盖了二者在其它方面存在着的实质联系的
这一事实。因此，接下来，我们不仅要分析功利主义者已经考虑过的那些批评。而且要
考虑下述主张：即如果我们考虑一个含义上有纷争的法律是怎样在具体案件中被解释和
适用时，我们便会发现，法律和道德之间存在着重要的联系；而且如果我们拓宽自己的
视野，不是问，一个特定的法律规则为成为法律是否必须符合一最低限度的道德，而是
问，一个不符合此要求的规则体系能否称为一法律体系时，便会再次发现法律与道德间
的重要联系。
然而，这些批评根本没有弄清楚：功利主义对法律和道德的区分有一重要理论前提
，正是它使该问题变得极其复杂。我们必须牢记，功利主义坚持法律与道德的区分是同
其他两个同等重要且独立的学说相联系的：一是，法律概念的纯粹分析研究，即对法律
中的各不相同的词汇的意义进行研究，对于我们理解法律的性质而言，这一研究与历史
学和社会学的研究同等重要，尽管它无法取代后者；另一学说即著名的法律强制理论，
它认为法律主要是一种命令。
这三种学说构成了法理学的功利主义传统。然而，它们是相互独立的。我们可以一
方面赞称法律与道德之间的区分，尊重对法律概念的意义作分析研究，而同时反对将法
律看作命令。在对法律和道德区分学说的批评中，混乱之一是，错误地认为，在功利主
义传统的三个学说中，一个错误即表明了其他两个也是错误的；更糟糕的是，它没有看
到这一传统中存在三个相互独立的学说。在所有混淆该问题的各因素中，为害最大的是
无差别地使用"实证主义"的标签含糊地指代三个独立的学说（甚至指代功利主义从未阐
述过的其它观点）25。然而，在美国，一些早期对奥斯丁学说进行批评的学者，在该问
题上却是非常明白的。例如，格雷在对奥斯丁表示自己的敬意后，补充到（我们已经引
述过）："在将国家的法律当作主权者的命令这一点上，他可能是错误的。"26他很敏锐
地触及了法律命令说在许多问题上的缺陷，但是，其他的批评者就有点糊涂了，他们认
为，法律"命令理论"逐步暴露的缺陷足以证明法律和道德的区分学说的错误。
这样做是错误的，同时又是正常的。为什么说它是正常的呢？欲回答此问题，我们
必须对命令说作更详尽的分析。"法律是命令"的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言
的一部分。奥斯丁认为，"命令观念"是"法律和道德科学的关键"27。当今人们用"强制性
"及"规定性"的措辞去阐明道德判断的努力，正是对该雄心勃勃的主张的回应。但是，命
令理论，作为说明法律本质的一种努力，在法律解释的过程中不够简明而且很不充分，
更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令，将会有很多现象被歪曲，即使我