复旦大学西方法律思想史讲义(21)

本站小编 免费考研网/2016-09-05


之间的一切关系中都只是为了寻求他自己的利益。这个君主不断地颁布命令,承诺要奖
赏顺从者,威胁要惩罚悖逆者。然而,他又是个荒淫无道而且健忘的家伙,他从未曾尝
试去弄清实际上是谁在遵循他的命令,又是谁在反对他,结果他经常惩罚忠诚的人,而
奖励悖逆的人。除非这个君主愿意接受一个最能在他的言行之间建立有意义的联系的最
低程度的自我约束,否则他永远不会达成他自私的目标。
现在我们假设我们的君主洗心革面了,当今天他有机会来颁发奖赏或命令砍人脑袋
时,他开始顾及自己昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下,我们的君主却在另
一方面放松了自己,他对自己发布的命令的措辞变得令人绝望的漫不经心,它的命令非
常含糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布,以至于他的臣民从来不知道他到底要他们做
些什么。很明显地,如果我们的君主想为了他自私的利益着想,而在他的国度内创建一
个类似于法律体系的东西,他就必须振作起来承担起另一个责任。
法律即使仅仅被看作是秩序,也包含它自身的隐含的道德性,如果我们要创建一种
被称为法律的东西,即便是恶法,这种秩序的道德性也必须得到尊重。法律自身无力创
造这种道德性。除非我们的君主真的准备好去面对他的地位所带来的责任,否则再颁布
一个不足取的命令对他一点好处都没有。而这一次如果他不修正他的方法的话,就会自
食恶果并面临惩罚的威胁。
在两个意义上,我们可以正确地说法律不能基于法律而建立。第一,制定法律的权
威必须得到道德态度的支持,正是这种道德态度给法律赋予它所宣称的能力。在这里我
们正在讨论一个能使法律成为可能的外在于法律的道德性,但只此一点是不够的。我们
可以规定在我们的王国中,被人们接受的"基本规范"指的是君主自身成为唯一可能的法
律渊源。只有我们的君主准备好接受法律自身内在的道德性时,我们才能说法律存在了

在一个民族的生活中,法律的外在道德与内在道德彼此相互影响,一方面的恶化几
乎不可避免会使另一方面也恶化。它们之间的联系极为紧密,人类学家劳伊指出:"被普
遍接受的伦理命题是法律体制的最终支撑,也是他们顺利运行的保证",[12]此时,我们
可以说他心目所想的既有外在的道德也有内在的道德。
我所说的"法律的内在道德性"似乎被哈特教授完全忽略了。哈特简单地提到"管理法
律的正义",这个正义由同等情况同样对待组成,而不管对"同等"的定义采用的是多么高
尚还是多么堕落的标准。但是他很快便放弃了法律的这方面的特征,因为他认为这与他
所致力于创立的理论没有任何特殊联系。
从这一点来讲,我认为哈特犯了一个重大的错误,正是由于他忽略了要对秩序的道
德性要求进行分析,导致了他在通篇文章中都将法律看作是自动投射到人类经验中的事
实资料,而不是人类抗争的对象。当我们认识到秩序需要我们努力才能达成时,很明显
,法律体系的存在--即便是坏的或邪恶的--永远都只是一个程度问题。而当我们认识到
这一简单的日常经验的事实时,仅凭一个简单的断言"纳粹的法律仍是法律,尽管是坏法
"就想解决掉纳粹暴政所带来的问题是不可能的。相反,我们不得不追问:在纳粹统治下
发生的整体上被贬抑和滥用的各种形式的社会秩序中,究竟会有多少法律制度得以幸存
,以及对于那些在其中被迫苟活的有良知的国民来说,这样一个遭到毁损的法律制度到
底包含着什么样的道德意涵。
然而,没有必要通过详细论述纳粹政权这一样的道德激变,来发现实证主义哲学自
称的服务于一个高尚的道德理想(即对法律的忠实)根本不可能实现。我相信,不管是
那些迫切想满足法律秩序道德要求的人,还是那些在值得忠诚的秩序中负有职责的人,
在他们所面对的日常问题中,实证主义哲学明显地表现出来无能实现在自己的理想。
让我们来假设一名初审法官的情形,这名法官具备处理商业事务方面丰富的经验,
并且在他之前裁判过许多商业争议。作为一名司法等级制度中的下属,我们的法官理所
当然负有服从它的最高法院颁布的法律的义务,然而我们这位想象中的法官很不幸,他
处于一个令他悲哀的认为漠视商业习惯和需求的最高法院之下。在他看来,这个法院所
做的很多商业领域的决定都是毫无道理的。如果这个有良知的法官在这个两难境地中转
而求助于实证主义哲学,那么它能期待什么样的援助?提醒他有责任忠实于法律显然毫
无用处,因为正是这种责任使他陷入尴尬境地,他已认识到这一点并因此而痛苦不已。
而对他说如果他自己立法也肯定会"出现漏洞",或者说他的贡献只能是"局限在从克分子
运动到分子运动",这同样也毫无帮助。这种说话的方式与这些人意气相投,他们喜欢将
法律看成是对于国家权力的管辖范围以及方向的描述,而本身不具有任何目的性。但我
不能相信这一建议背后的实质上极端老套的观点能够通过文采斐然的雄辩得以提升,以
至于对我们的法官有一些真正的帮助,举一个例子而言,他不可能知道最高法院认为他
的特定贡献是太宽了还是太窄了。
同样对核心与边缘暗区的区分于法官来讲也是毫无助益的。我们的法官的尴尬境地
往往并不是特定的先例造成的,而是来自扩展到许多判决并不同程度渗透进这些判决的
的关于商业性质的错误概念。就这些产生于特殊词语运用的问题而言,他很可能会发现
最高法院经常使用实际的商业交易中感到陌生的日常商业术语。如果他像一名商业经理
或会计那样来解释这些词语的话,会导致所援引的先例在逻辑上的混乱。另一方面,他
发现很难辩明最高法院所用词语的确切含义,因为在他头脑中,这些含义本身就是混乱
的产物。
实证主义者们极力坚持要严格区分法律是什么以及法律应当是什么,正是这种坚持

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