复旦大学西方法律思想史讲义(20)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
仅提到某种独一无二的规则或者规范。当然,在任何现代社会象这种独一无二的规则都
是不存在的。基本规范的概念被公认为是一种象征,而非事实。它是一种象征,体现了
实证主义意图清晰而明确地检验法律之要求,还体现了在那些其有效性归因于渊源的规
则和那些其有效性归因于接受和内在要求的规则之间划出一条清晰而明显的界限之要求
。奥斯汀通过坚守命令理论而回避了这些困难;凯尔森通过虚构了一个将现实简化成能
够为实证主义所吸收的形式而回避了这些困难。
当我们清楚地认识到法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能,那么,对
由此产生的所有问题的充分考察将要求我们把成文宪法存在与否的影响引入考虑范围。
这样一部宪法在某些方面简化了我正在讨论的问题,在某些方面又使其变得复杂。就成
文宪法规定基本的立法程序而言,它也许能消除一个议会实际上在为自身作出规定的情
况所产生的困惑。与此同时,在成文宪法下运作的立法机关可以制定对立法程序及其可
预见的结果产生深远影响的法律。如果这些法律起草得足够圆滑,它们将符合宪法框架
,但却暗中破坏宪法所意图建立的制度。如果说三十年代的"收买法院"建议没有明确阐
明这一危险的话,它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文宪法并不能自行
贯彻。为使其发生效力,不仅要求我们就象对普通法规那样对其表现出尊敬的服从,而
且要求我们就象对道德原则那样,不仅为我们所积极信奉,而且努力实现意愿的一致。
一个人可以作出适当的努力去修正一部宪法,但只要该宪法尚未被修正,此人就必须在
其范围内活动,而不得违背或者绕过它。这相当于是在说,一部成文宪法要想有效力,
必须是被认可为,至少是被暂定为不仅仅是法,而且是好法。
以上这些考虑与对法律忠诚的理想有什么关系呢?我认为关系甚大,(因为)它们
揭示出实证主义观点对于有效地服务于该理想而言本质上的无能。因为我认为实现这一
理想是我们必须筹划的事,而这一点恰恰是实证主义者所拒绝去做的。
让我说明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着什么。设想我们正在为某个
刚从暴力与骚乱中兴起的国家起草一部宪法,在该国,任何与先前政府的法律连续性都
被已打破。显然,这样一部宪法不可能独力提升自己使自己具有合法性;不能仅仅因为
它说自己是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部宪法之有效性取决于
普遍接受,为了使这种接受牢固可靠,必须存在一种普遍信念:认为该宪法本身必要、
正确和有益。因此,该宪法的条款应该不仅在语言上,而且在目的上保持简明和可理解
。序言和其他关于所要追求的目标的说明,在某部普通法律中会是令人不快的,而在我
们的宪法中将会有一个适当的地位。我们应该把该宪法看作是在为今后制定和施行法律
的政府行为规定一个基本的程序性框架。对于政府权力的实质性限制应该被控制在最小
程度,一般来说,这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目标应该
尽可能地依据程序来实现,按照这样的原则来进行,即如果人们被强迫以正确方式行为
,则一般来说他们会做正确之事。
第二次世界大战以来产生的那些宪法似乎已经大大地忽略了以上被考虑的情形。这
些宪法中混合了大量的经济和政治措施,让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情
形并不罕见。这些措施之所以被写入宪法,不大可能是因为它们代表了被普遍认同的目
标。有人怀疑原因恰恰相反,即是因为害怕这些措施无法幸免于议会权力日常运作的变
动。因而,作为立法行为正常伴随物的意见的分歧就写入了使法律自身成为可能的宪法
文件之中。这一步骤显然含有了对于今后实现对法律忠诚这一理想来说可谓严重的危险
。
我冒昧地提出对于宪法之制定的上述议论,并非因为我认为这些议论能够(过)宣
称达到了特别深刻的程度,而是因为我希望通过为实现对法律忠诚这一理想设计所必需
之条件来说明我的用意。即使在我这一低调的目的限度内,我说过的话也可能显然是错
误的。要是这样的话,就不该由我来说,我是否也错得清楚明白。不过,我敢断言,如
果我错了,我错得有意义。我对法律实证主义学派感到困扰的是,该学派不仅仅拒绝涉
及我刚才已经讨论过的问题,而且从原则上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关
心的是为人们的所作所为贴上正确的标签,而似乎没有兴趣来追问这些人正在做的是不
是正确的事情。
四、法律自身的道德性
哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法
律可以说代表普遍秩序,而良好的秩序是指这样的法律,它必须回应正义、道德或者人
们认为应当是什么的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意,要明确区分秩序与
良好秩序并不是一件容易的事,对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有
的勃勃雄心。举例来说,当我们说法律仅仅表现为所有政体下的--包括民主的、法西斯
的、共产主义的--公共秩序时,这种秩序当然不是指陈尸房或墓地的秩序。我们所指的
秩序必须是正在有效运行的秩序,它至少必须非常好,以致于不管以这样还是那样的标
准来衡量都能认为它是有效运行的秩序。一个有效运行的秩序往往也需要一些连接处的
缝隙,并因此不会达到绝对完善。这样一个提醒足以表明,任何试图明确区分秩序与良
好秩序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。
然而暂且让我们假设我们能清晰的区分秩序与良好秩序的概念。即使在这种不真实
的、抽象的形式下,秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。下面我举例
说明处于最原始、最基本状态下的"秩序的道德性"。我们假设有这样一个绝对的君主,
他的话是他的臣民所知的唯一的法律。我们还可以进一步假设他极端自私,在他与臣民
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