考研法理学复习重点(3)
本站小编 免费考研网/2016-09-09
5. 对尊严的尊重
★法的起源的一般规律
1. 法出现的根本原因是社会生产力的发展
2. 法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程
3. 法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹
★法与原始习惯的区别
“内产史实范本”
法 原始习惯
内:调整内容 权利与义务分离 无所谓权利、义务
产:产生方式 国家有意识地制定或认可 不经由特殊权力机关
史:历史使命 社会关系和社会秩序 氏族血缘关系
实:实施方式 暴力机关保证实施 无特殊权力机关
范:适用范围 一定地域中的所有居民 具有血缘亲属关系的同一氏族、部落范围内
本:体现本质 统治集团意志 氏族全体成员的共同意志
★法的历史类型定义
将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法,根据其经济基础和阶级本质作出的基本分类
★资本主义法的原则
1. 私有财产神圣不可侵犯
2. 契约自由
3. 法律面前人人平等
★法系
根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类,通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划分为同一法系
★大陆法系与英美法系的区别
“分数是判官”
大陆法系 英美法系
分数:法律分类和术语 公法和私法 普通法和衡平法
是:司法诉讼制度 重实体、演绎推理、职权主义 重程序、归纳推理、对抗式/庭辩式
判:判例地位 除行政法院系统外,基本上不存在判例法 判例法是一种重要的法律形式
官:制定法编纂观念 法典化 判例法仍是法律渊源的主体,制定法一般表现为单行法,不具有法典形式
★中国社会主义法律制度的本质
1.阶级属性:工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现
2.产生方式和存在方式:经由民主立法程序形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志
3.生产方式:根本使命是解放和发展生产力,最终消灭剥削,消除两极分化和实现共同富裕
4.社会作用:引导和保障社会主义建设事业顺利发展的权威性行为准则
★中国社会主义法律制度的基本特征
1.阶级性与人民性的统一
2.国家意志与客观规律的统一
3.权利确认与权利保障的统一
4.强制实施与自觉遵守的统一
5.一国与两制的统一
6.国情与公理的统一
★法律演进的概念
某一个国家或社会的法律制度,在整体上从落后状态向先进状态的不间断却长期而缓慢的发展或进步过程
★法律发展的概念
与社会政治、经济、文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势
★法律演进的类型
1.模式
【进化论】:法律演进依赖社会自身的自治力量,经济和社会生活的客观需要、人民群众的呼唤和参与,是法律演进的真正动力,也是避免法治文明出现逆转的根本保证
【建构论】:人为的理性建构,政府的主导作用
2.道路
【本土化】:立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源
【国际化】:借助于其他国家健全的法制和丰富的法治经验
3.动力来源
【内源型】:法律演进的基本动力是内在的,来自国家和社会内部需要,对于本国或本社会处于主动状态
【外源型】:外在的,外来力量,被动状态
★法律演进的基本规律
“会合内力是禁忌”
会:社会发展 社会发展是法律演进的最终决定力量
合:综合 根本动力在于一个社会内部需求的增长,但也离不开外部环境因素的推动;既有社会自然进化的成分,又有社会理性建构的成分;既有本土化的内容,又有国际化的影响
内:内容及其价值蕴涵 “义务本位”→“权利本位”
力:推动力 宗教
是:式—形式 独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多元法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程
禁:径—具体途径 对于历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承、对于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或移植以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革
忌:技—技术 法律规范、法律制度、法律适用程序与技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实质公正到特别追求形式公正,这样一个长期的、缓慢的发展过程
★法律继承的概念
不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新对旧的承接和继受
★法律继承的特点
1. 对旧法既有抛弃又有保存
2. 是一种批判的、有选择的继承
3. 赋予旧法新的阶级内容和社会功能
★法律继承的原因
1. 社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在
2. 法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性
3. 法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性
4. 法律演进的历史事实验证了法律的继承性
★法律继承的内容
1. 法律技术、概念
2. 反映商品-市场经济规律的法律原则和规范
3. 反映民主政治的法律原则和规范
4. 有关社会公共事务的组织与管理的法律规定
★法律移植的概念
在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用
★法律移植的必然性
1. 社会发展和法律演进的不平衡性决定了法律移植的必然性
2. 市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性
3. 法律移植是法律方面的对外开放,是整个社会对外开放应有的内容
4. 法律移植是法制现代化的必然需要
★法律移植的实践/类别/主要形式
1.政治、经济、文化处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以至其法律相互融合和趋同
2.落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律
3.区域性法律统一运动和世界性法律统一运动
★法律移植过程中须注意的方面
1.同构性和兼容性
2.外来法律的本土化
3.优选性
4.超前性
★法制改革的概念
一个国家或社会/在其社会的本质属性/与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展
★法制改革的关键与核心
法治观念的确立和法律制度的创新与发展
★法制改革的意义
1.应对新的法律问题
2.法律制度创新
3.法制改革是量变中的突变和巨变,对法律演进具有重要意义
4.法律继承和法律移植的前提
5.法律继承和法律移植着眼于健全或完善现行法律制度,属于法律的外在输入;法制改革着眼于法律制度或法律体系的更新和重构,属于法律的内在成长
★当代中国法制改革的必要性
1. 在我国现行法律体系中,有相当多的法律、法规、规章和具有法律效力的政策,是与计划经济相联系的,是适应计划经济的需要而制定的,是在人治因素非常浓重的体制下形成的
2. 法律一旦形成体系就具有相对独立性和滞后性,或者说僵化性与保守性
3. 建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系的要求
4. 推动法制从传统向现代的转型
★当代中国法制改革的基本内容
1. 政法体制的改革:
以宪政制度安排为目标,核心在于真正全面确立法律在一个国家或社会中的至上地位与最高权威,加快由政策-法律并存并重的二元结构向法律至上的一元结构转变。
在政法体制改革中,当前最重要的是司法改革,其核心内容是实现司法的真正独立
2. 法律体系的重构
调整各法律部门在法律体系中的地位,重新认识它们各自的作用
改变法律对社会政治、经济、文化的调整机制,从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式,进一步从义务本位转变为权利本位,从治民为主到吏民共治。
3. 法律精神的转换
权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合
★法律国际化的表现
1.国家法(国内法)之间的相互影响
2.国家间法律(国际法)的形成
3.国际法与国内法的互动
★法律全球化的基本标志和内容
1.世界法律的多元化
2.世界法律的一体化
3.全球治理的法治化
★立法的概念
由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动
★立法体制的概念和核心
关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体
★中国现行立法权限划分体制
中央统一领导和一定程度分权
最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央,并在整个立法体制中处于领导地位
国家的整个立法权,由中央和地方多方面的主体行使
多级并存
全国人大及其常委会制定国家法律,国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章,一般地方制定地方性法规和地方政府规章
多类结合
立法及其所产生的规范性法律文件同民族自治地方的立法及其所产生的自治法规,经济特区和特别行政区的立法及其所产生的规范性法律文件,在类别上有差别
★中国现行立法体制的合理性
1.中国的国家性质要求由体现人民最高意志的全国人大及其常委会行使国家立法权,统一领导全国立法
2.中国幅员广大,人口众多,各地区、各民族经济、文化发展不平衡
3.以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构,政治上实行民主集中制
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