四川大学905法学综合B 2008年硕士研究生入学考试试题及解析

一、名词解释

1、民事责任

2、法定继承

3、民事诉讼法律关系

4、取保候审

5、牵连犯

二、判断分析

1、租赁合同的期限超过20年的，该合同无效。

2、未成年人不能作为证人出庭作证

3、对于犯罪情节轻微，并且依刑法规定不需要判处刑罚的或免除刑罚的，检察机关作出不起诉决定，是法定不起诉

4、犯罪构成是刑事责任的唯一依据

5、单位犯罪故意或过失均可构成犯罪

三、简答

1、法人成立的条件

2、简述民事上诉案件的审理范围

3、刑法宽严相济政策的内涵1

四、论述

1、论精神损害赔偿

2、试析刑事诉讼控诉与辩护职能制平衡

3、试述刑法的基本特征与功能

五、案例

江西省一男子饮酒过量死亡，法院判同桌人赔偿

朋友８人同桌饮酒，推杯换盏后１人因饮酒过量死亡，死者邹鹏的父母将同桌人告上法庭。樟树市人民法院日前审理此案，判同桌人赔偿。

今年１月２２日，肖某在樟树市一餐馆宴请包括邹鹏在内的７男１女，席间，除这名女子吃完饭便离席外，８男子从中午１２点半呆到下午３点左右。８男子共喝了５瓶１斤装白酒，邹鹏喝了四五杯近1斤白酒，饮酒过程中，有两三人醉酒呕吐，并在餐馆的阁楼上睡觉。当晚８时许，邹鹏被朋友发现已经死亡。经医生现场诊断，邹鹏系急性酒精中毒死亡。

邹鹏父母为此向法院提起诉讼，要求参与喝酒的同桌人承担赔偿责任。

法院审理认为，邹鹏作为完全民事行为能力人，明知醉酒的危险性，没有控制酒量，其自身有较大的过错，应对自己行为造成的后果承担主要责任。但参与饮酒的同桌人对邹鹏未尽到注意义务，也未采取有效救助措施，应承担一定的责任。法院遂判决７男子共赔偿原告约３万元。

分析：

1、本次事件中，醉酒死亡的邹鹏为什么要承担主要责任？

2、法院判决同桌人7名男子共同承担3万元，如何具体承担，理由？

2008年法学综合B 试题答案及解析

一、名词解释

1、民事责任

答：民事责任，对民事法律责任的简称，是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任属于法律责任的一种，是保障民事权利和民事义务实现的重要措施。是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。

2、法定继承

答：法定继承是指在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下, 由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式。

与遗嘱继承相对，又称无遗嘱继承，其法律特征有：①法定继承是以一定的人身关系为前提，即依继承人和被继承人之间的婚姻、血缘关系而确定的。②法定继承人的范围、继承顺序和遗产分配份额，都是强制性规范，除由死者生前依法以遗嘱方式加以改变外，其他任何人都无权变更。

3、民事诉讼法律关系

答：民事诉讼法律关系，是指民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体社会关系。

民事诉讼法律关系有以下三个特点：

第一，民事诉讼当事人始终是民事诉讼法律关系的当然主体。在整个诉讼过程中，原告与法院，被告与法院之间始终会形成一定的并受到民事诉讼法调整的社会关系。

第二，人民法院在民事诉讼法律关系中始终居于重要地位。不难看出，在当事人与法院之间发生的民事诉讼法律关系中法院是主体之一，在法院与其他诉讼参与人之间发生的民事诉讼法律关系之中，法院也是主体之一。是法院传令全体诉讼参与人依次为诉讼行为，是法院敦促当事人和诉讼参与人及时行使诉讼权利履行诉讼义务。

第三，民事诉讼法律关系是一种多面系列联系。所谓“多面”是指法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与勘验人、法院与翻译人员等“面”结成的关系分别是民事诉讼法律关系。

4、取保候审

答：指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人

或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。由公安机关执行。关于取保候审的适用条件，刑事诉讼法明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。

人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。

（3）应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者正在怀孕、哺育自己婴儿的妇女。

（4）犯罪嫌疑人、被告人被羁押，司法机关在法定期限届满尚不能办结的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。

（5）公安机关申请逮捕犯罪嫌疑人、被告人，但人民检察院不予批准的，如果案件需要继续侦查，并且符合取保候审的，可依法决定对其取保候审。

（6）持有效出入境证件，可能出境逃避追究刑事责任，但又不需要逮捕的，可以适用取保候审

5、牵连犯

答：牵连犯：指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯，除我国刑法已有规定的外，从一从重处断。

构成牵连犯，必须具备以下条件：

第一，数罪必须出于一个犯罪目的。

犯罪目的，是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。犯罪目的不同于犯罪构成中的主观方面的故意，在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。

第二，必须实施了两个以上独立的犯罪行为

犯罪行为的个数可根据犯罪构成判断。触犯不同的罪名，既行为的异质性，也就是说，方法行为与目的行为、原因行为与结果行为是异质数罪。如只触犯同一罪名，是连续犯而不是牵连犯。

第三，数个犯罪行为须有牵连关系。

牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切联系。

二、判断分析

1、租赁合同的期限超过20年的，该合同无效。

答：错误。

租赁合同期限超过20的，20年后的部分无效，但20年内的期限仍是有效的，在满20年后如果没有订立新的合同，则自动转为不定期租赁合同。

2、未成年人不能作为证人出庭作证

答：错误。

只要未成年的的作证具有证据力与证明力，只要所证明的事实在未成年的人行为能力所能控制的范围内，并且对于案件事实的查明具有帮助，则未成年人可以作为证人出庭作证。

3、对于犯罪情节轻微，并且依刑法规定不需要判处刑罚的或免除刑罚的，检察机关作出不起诉决定，是法定不起诉。

答：正确。

法定不起诉，又称为绝对不起诉。是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自己侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任，从而作出不将犯罪嫌疑人诉至人民法院审判的一种处理决定，是中华人民共和国刑事诉讼法规定的不起诉的三种情况之一

根据刑事诉讼法的规定，法定不起诉适用的情形主要有以下几个方面：

（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（2）犯罪已过追诉时效期限的；

（3）经特赦令免除刑罚的；

（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。

4、犯罪构成是刑事责任的唯一依据

答：正确。

刑事责任的概念是指，实施犯罪行为必须承担的法律责任，具体表现为犯罪分子有义务接受司法机关的审讯和刑罚处罚。

负刑事责任意味着应受刑罚处罚。具备犯罪构成要件是负刑事责任的依据. 如果行为不具备犯罪构成要件，不危害社会，或者法律明文规定不负刑事责任，则无刑事责任可言。

5、单位犯罪故意或过失均可构成犯罪

答：正确。

单位犯罪的主观形态包括了故意和过失两种情形。

三、简答

1、法人成立的条件

答：法人，相对于自然人而言。自然人是以生命为存在特征的个人。我们每个人都是自然人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，是社会组织在法律上的人格化。

其成立的条件有：

（1）依法成立。

即法人必须是经国家认可的社会组织。在中国，成立法人主要有两种方式：一是根据法律法规或行政审批而成立。如机关法人一般都是由法律法规或行政审批而成立的。二是经过核准登记而成立。如工商企业、公司等经工商行政管理部门核准登记后，成为企业法人。

（2）有必要的财产和经费。

法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。

（3）有自己的名称、组织机构和场所。

法人的名称是其区别于其他社会组织的标志符号。名称应当能够表现出法人活动的对象及隶属关系。经过登记的名称，法人享有专用权。法人的组织机构即办理法人一切事务的组织，被称作法人的机关，由自然人组成。法人的场所是指从事生产经营或社会活动的固定地点。法人的主要办事机构所在地为法人的住所。

（4）能够独立承担民事责任。

指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。除法律有特别规定外，法人的组成人员及其他组织不对法人的债务承担责任，同样，法人也不对除自身债务外的其他债务承担民事责任。

2、简述民事上诉案件的审理范围

答：民事上诉是指诉讼当事人，有独立请求权的第三人和被人民法院判决承担法律责任的无独立请求权的第三人在上诉期限内不服第一审判决裁定，请求上一级人民法院撤销、变更原审判决或裁定的诉讼行为。

民事诉讼法规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。这就明确了第二审人民法院对上诉案件的审理范围，这体现了处分原则和辩论原则，有利于加快诉讼程序，提高诉讼效率。

第二审人民法院依法对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应当依法予以纠正。

3、刑法宽严相济政策的内涵

答：我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策，其主要内容是：“坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严，对主砚恶性较小，犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽”，“宽不是要法外施恩，严也不是要无限加重，而是要严格依刑法，刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济，罚当其罪”。简而言之，就是适度宽容，轻处小恶以感化轻案犯，依法从严惩罚大恶以震慑重案犯。

宽严相济，作为一项基本刑事政策，在司法实践中，主要是指对于社会形势和犯罪态势的科学判断，针对具体犯罪、具体犯罪人的不同情况，应当实行区别对待，综合运用从宽和从严两种手段处理案件，以做到既有打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，最大限度实现法律效果与社会效果的统一。宽严相济刑事政策的核心是区别对待，目标是促进社会的和谐稳定，关键是要做到该宽从宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪。

宽严相济刑事政策的核心是区别对待。宽严相济有几个要求：

（1）要求全面把握“宽”与“严”；

（2）宽严相济要求宽严并用；

（3）宽严相济要求审时度势；

（4）宽严相济要求宽严有度。

四、论述

1、论精神损害赔偿

答：每年的论述题都会有一道像这样的概念分析类型的开放性试题，此类试题考生往往觉得难以入手进行回答，因而回答此类并无针对性问法的论述题就需要像写一篇论文一样先要有一个清晰的论述思路才能够进行展开。

（1）概念，精神损害赔偿的概念：精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，是现代民法损害赔偿制度的重要组织部分

精神损害赔偿的涵义，理论上存在广义和狭义两种学说。

广义学说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指自然人因人格权受到侵害而遭受的生活、心理上的痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪，精神利益的损失里指自然人和法人的人身权益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害。狭义学说认为精神损害就是指自然人因其人身权受到侵 精神损害赔偿害而遭受生理、心理上的损害。也就是说因自然人的人格权遭受侵害而使其产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。这些不良情绪在学术上统称为精神痛苦。

（2）精神损害赔偿特征（赔偿的必要性；赔偿的有限性和辅助性）

（3）精神损害赔偿的范围：违反社会公共利益，社会公德侵害他人隐私或其他人格利

益的精神损害赔偿；非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害的精神损害赔偿 ；自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦的精神损害赔偿；具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或被毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院也应当依法予以受理；法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

（4）精神损害赔偿的赔偿方式：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他损害情形的精神抚慰金。

（5）金额的确定：

（1）侵权人的过错程度；

（2）侵害的手段、场合，行为方式等情节；

（3）侵权行为所造成的后果。在有些情况下尽管采用极其恶劣的手段，但尚未造成严重后果，可酌情减少赔偿金的数额；

（4）侵权人的获利情况。对于侵权人而言，如果其侵权行为获利较多，可酌情增加赔偿金数额；

（5）侵权人承担责任的经济能力。视侵权人经济能力的不同，酌定不同的赔偿金数额；

（6）受诉法院所在地平均生活水平。受诉法院所在地平均生活水平是确定赔偿金的重

要因素。可视受诉法院所在地平均生活水平的不同，酌定该地区赔偿金的数额。

2、试析刑事诉讼控诉与辩护职能制平衡

答：（1）答：现状分析

就我国目前刑事诉讼法条文的规定来看，我国刑事诉讼中的控诉与辩护关系是一种不平衡的对抗关系。尽管我国刑事诉讼法在审判程序的构造上极力想营造一种控辩之间的平等对抗环境，但是遗憾的是立法的规定只是为辩护提供了一种相对平等的对抗机会，即对抗机会上的平等，而不是一种权力和权利的相对平衡。究其原因，是因为无罪推定原则的虚置、刑事审前程序立法上追诉权规制机制的欠缺以及辩护律师权利构造的不完整性等。

首先，无罪推定原则的虚置，贬低了被追诉者的诉讼主体地位，严重影响了律师的辩护职能。

其次，刑事审前程序立法上追诉权规制机制的欠缺，导致追诉行为严重的超职权主义倾向。

控辩平衡是刑事诉讼的一项基本原则，辩护律师的权利构造又是控辩之间能否真正实现平等对抗的重要保障。然而从我国刑事诉讼法的规定来看，辩护律师的权利构造存在严重缺陷：第一，在侦查阶段不能进行任何调查，只能以普通律师的身份为犯罪嫌疑人提供法律帮助；第二，尽管我国刑事诉讼法规定辩护律师在审查起诉阶段有调查权，但是此时辩护律师的调查权却受到了严格的限制。因为辩护律师只有经过证人或其他有关单位和个人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师也只有检察院许可并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。这样一来，由于证人没有强制作证义务，所以辩护律师的调查权形同虚设；第三，尽管我国刑事诉讼法规定了（辩护）律师的会见权，但是由于立法规定过于原则，从而在司法实践中受到了较多的限制，不利于（辩护）律师同犯罪嫌疑人的交流，以至于削弱其对抗能力；第四，从我国刑事诉讼法的规定来看，无论在审查起诉阶段还是在审判阶段，辩护律师可以查阅的卷宗材料的范围非常有限，从而难以就控方的证据材料提出有针对性的辩护意见，以有效地对抗控方的指控；第五，在整个审前阶段辩护律师没有讯问在场权，没有司法豁免权，严重影响了其辩护职能

的实现。

（2）现状之检讨

首先，这种关系背离了控辩平衡的诉讼原则。控辩平衡的基本含义是指在刑事诉讼中控辩双方的诉讼权利和诉讼义务应当对等，以保证辩方有足够的防御能力来对抗控方的指控。但是通过前述分析，我们可以看出这种对抗关系是建立在控辩双方诉讼地位不平等基础之上的不平衡对抗。一方面，在诉讼理论上我们主张以控辩平衡为基础来建构控辩双方的对抗关系，且在诉讼制度（尤其是起诉方式和庭审程序）的设计上也予以体现；但是另一方面，我们却不赋予，限制甚至于剥夺辩护律师侦查阶段的调查权、独立的会见权和阅卷权。本来控辩双方的地位就天然地不平衡

其次，这种关系不利于查明案件的事实真相，影响刑事判决的公正性。

最后，这种关系不利于保障犯罪嫌疑人和被告人的权益。

（3）我国刑事诉讼中控诉与辩护关系之重构

鉴于我国刑事诉讼中控辩之间的这种不完全对抗的关系存在种种不足之处，所以构造一种新型的控诉与辩护关系无疑成为刑事诉讼理论界和实务界共同面临的历史使命。

一、转变诉讼观念，强化权利保障意识，为控诉与辩护关系理想模式的建构奠定观念上的基础，并在立法上予以体现和保障。

二、在立法上对辩护律师的诉讼权利做出全面而详细的规定。控诉与辩护关系理想模式的建构，除了在立法上确立无罪推定原则、非法证据排除规则并赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权以外，还要对辩护律师的诉讼权利做出全面而详细的规定。具体而言，应当包括以下内容：一是完善辩律师在侦查阶段的权利。在侦查阶段应当称其为辩护人，并在保障其司法豁免权的前提下:a.赋予其独立的调查权；b. 赋予其在犯罪嫌疑人接受讯问时的在场权；二是在审查起诉阶段，一方面要取消对律师调查权的限制，即无需经过检察院或法院的批准，在被害人及其近亲属、被害人提供的证人同意的前提下，辩护律师可以径直向他们收集于本案有关的材料；另一方面，扩大辩护律师阅卷的范围，使其不应仅限于诉讼文书和技术性鉴定资料，还应当包括一般的证据材料。

三、建立证据开示制度。

四、贯彻司法审查原则，对刑事审判前程序进行改革。

3、试述刑法的基本特征与功能

答：（1）首先是刑法的概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法有广义刑法与狭义刑法之分广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。即《中华人民共和国刑法》

（2）刑法的基本特征，分点论述：是公法，是实体法，是强行法：

一，刑法规定犯罪及其 法律后果；其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。 二，刑法所调整的社会关系相当广泛，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。

三，一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。 四，刑法具有补充性，只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。例如，盗窃、婚姻行为其他部门法都保护，只是具有严重的社会危害性的这类行为刑法才介入。

五，刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护。

（3）刑法的功能：刑法的功能应该从惩罚与教育两个方面来进行开展。

从惩罚的角度讲，具有保护功能，保障功能，惩罚功能，再分别论述一下；

从教育角度讲，具有评价功能，规范功能，预防功能等等。

五、案例

江西省一男子饮酒过量死亡，法院判同桌人赔偿

朋友８人同桌饮酒，推杯换盏后１人因饮酒过量死亡，死者邹鹏的父母将同桌人告上法庭。樟树市人民法院日前审理此案，判同桌人赔偿。

今年１月２２日，肖某在樟树市一餐馆宴请包括邹鹏在内的７男１女，席间，除这名女子吃完饭便离席外，８男子从中午１２点半呆到下午３点左右。８男子共喝了５瓶１斤装白酒，邹鹏喝了四五杯近1斤白酒，饮酒过程中，有两三人醉酒呕吐，并在餐馆的阁楼上睡觉。当晚８时许，邹鹏被朋友发现已经死亡。经医生现场诊断，邹鹏系急性酒精中毒死亡。邹鹏父母为此向法院提起诉讼，要求参与喝酒的同桌人承担赔偿责任。

法院审理认为，邹鹏作为完全民事行为能力人，明知醉酒的危险性，没有控制酒量，其自身有较大的过错，应对自己行为造成的后果承担主要责任。但参与饮酒的同桌人对邹鹏未尽到注意义务，也未采取有效救助措施，应承担一定的责任。法院遂判决７男子共赔偿原告约３万元。

分析：

1、本次事件中，醉酒死亡的邹鹏为什么要承担主要责任？

答：原因在于：首先，邹鹏的死亡并非犯罪所致；第二，邹鹏自己是完全行为能力人，对于自己的身体状况及饮酒能力以及过度饮酒的后果应该有一个清楚的认识；第三，邹鹏的死亡乃是自已的过失及朋友的注意义务未尽造成的。

2、法院判决同桌人7名男子共同承担3万元，如何具体承担，理由？

答：如法院判决的理由所言，虽然邹某本人应当为此次意外的死亡承担主要责任，因为作为一个完全行为能力人，明知醉酒的危险性，没有控制酒量。

虽然邹某的死亡为意外情形，但是对于邹某的七个朋友而言，首先，请客人为肖某，肖某作为请客人，负有对所请客人的一定的保障义务，但其购买了5瓶一斤装的白酒，并且没有尽到注意义务的让邹某喝下近一斤白酒，而作为邹某的朋友，肖某应该知道邹某的身体状况及酒量。

而对于其他的六个人而言，同样没有尽到应尽的注意义务，所以应该负有一定的赔偿责任。


四川大学905法学综合B 2009 年硕士研究生入学考试试题及解析