二、判断分析并说明理由（每小题6分，共计30分）

1、人民法院对于自诉案件，应当进行调解。

答：错误。人民法院对于自诉案件，可以进行调解，而非应当进行调解。

并且对于公诉转自诉的案件，不得进行调解。

2、“利用影响力受贿罪”是《刑法修正案七》新增加的罪名之一。

答：正确。根据《中华人民共和国刑法修正案（七）》的规定，中国新增了利用影响力受贿罪等新罪名。从2009年10月16日开始，国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件受贿的，司法机关将使用“利用影响力受贿罪”定罪处罚。

3、甲男和乙女通过网聊恋爱，后乙提出分手遭甲威胁，乙无奈遂与甲办理了结婚登记。这种登记行为，属于我国《民法通则》和《婚姻法》规定的无效民事行为。

答：错误。依据规定，受胁迫方行使请求撤销婚姻效力的请求权的期限是一年，也就是说在这一年期限内，受胁迫方必须决定是否提出请求撤销婚姻效力的申请，否则，受胁迫方

就失去了提出申请撤销婚姻效力的权利。那么，这一年的期限从何时起算呢? 本条规定的这一年期限的起算时间有二种情形，第一，自受胁迫方结婚登记之日起算，即受胁迫方应当在结婚登记之日起一年内决定是否申请有关部门撤销其婚姻的效力。第二，自受胁迫方恢复人身自由之日起算，即受胁迫方自恢复人身自由之日起一年内决定是否申请有关部门撤销其婚姻的效力。

所以，该婚姻并不当然无效，而是可撤销婚姻。

4、某公司没有给其业务员张某开具授权委托书，仅让其使用盖有公司章的空白合同书签订合同，这种情形，应当视为授予代理权。

答：错误。应当是表见代理行为，该代理行为有效。

表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。本题中，业务员张某并没有得到完全的授权，并无商事代理的书面授权书，但由于其持有空白合同，使得交易相对人有理由相信张某得到某公司的完全授权，因而，应该是表见代理行为。

5、有独立请求权的第三人与必要的共同诉讼人参加诉讼的方式相同。

答：错误。有独立请求权的第三人和必要共同诉讼人有严格的界限，其主要区别是：

（1）必要共同诉讼人参加的诉讼只存在一个诉讼标的，即原告和被告之间发生争议的民事法律关系。必要共同诉讼人只能成为共同原告之一，或共同被告之一。而有独立请求权的第三人参加的诉讼是两个诉的合并审理，有两个诉讼标的。有独立请求权的第三人同本诉讼的任何一方当事人都不存在共同权利或义务。

（2）诉讼地位不同：前者只能为参加之诉的原告，而后者则根据情况的不同，不是成为本诉的原告，就是成为本诉的被告。

（3）参加诉讼的方式不同：前者法院只能通知，不能依职权进行追加（它是独立之诉，根据处分权主义，向哪个法院，在什么时间起诉完全是由有独第三人决定的），后者完全可以追加。

（4）诉讼行为的效力不同。必要共同诉讼人一个人的诉讼行为经全体认可，对全体发生法律效力，但对第三人不发生效力。第三人的诉讼行为不受任何一方当事人的牵制。

（5）诉的合并形式不同。第三人参加之诉与主诉的合并在性质上属于诉的混合合并。而必要共同诉讼人属于诉的主体合并。

可见，其参加诉讼的方式是不一样的。

三、简答（每小题8分，共计40分）

1、简述民事诉讼的证明对象。

答：证明对象又称证明客体，是指证明主体运用一定的证明方法加以证明当事人之间存在争议的实体法律规范所确定的要件事实。民事诉讼中的证明对象是指人民法院和诉讼参与人运用证据加以证明的案件事实。在民事诉讼中原告提出诉讼请求所根据的事实和理由，被告对原告的诉讼请求答辨、反驳和提出反诉所根据的事实和理由，第三人提出诉讼请求所根据的事实和理由，以及人民法院认为需要用证据加以证明的其他事实，都是需要证据加以证明的。

成为证明对象的三个条件：(1)该事实对于正确处理案件有法律意义，或者是实体法上的意义，或者是程序法上的意义；(2)双方当事人对该事实存在争议；(3)该事实不属于诉讼上的免证事实。

需用证据证明的事实即证明对象：(1)当事人主张的有关实体权益的法律事实；(2)当事人主张的程序法律事实；(3)证据材料；(4)习惯、地方性法规(主要指非法院本地区的) 和外国法；(5)特别经验规则，主要是指专门性的特殊行业的经验规则。

无需举证证明的事实：(1)自然规律及定理；(2)当事人自认的事实：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的；(3)众所周知的事实；(4)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；(5)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(6)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(7)已为有效公证文书所证明的事实。

2、 辩护律师在刑事诉讼中享有哪些权利？

答：律师在刑事诉讼活动中的主要权利：

（1）有依法执行辩护职务，受国家法律保护，不受任何单位、个人干涉的权利；

（2）有查阅案卷、了解案情的权利；

（3）有与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的权利；

（4）有经许可或同意向有关单位、个人调查与取证的权利；

（5）有申请延期审理的权利；

（6）法庭调查时有发问的权利；

（7）有对证人、证言询问、质证和对证据提出异议的权利；

（8）有申请调取新证据的权利；

（9）有参加法庭辩论的权利；

（10）有拒绝辩护的权利；

（11）经被告人同意，有代被告人提出上诉的权利；

（12）有控告权。根据《刑事诉讼法》第14条的规定，辩护律师对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利或有人身侮辱行为的，辩护律师有提出控告的权利；

（13）有获得检察院的起诉书副本、抗诉书副本、自诉人的起诉状、上诉状副本、法院的判决书、裁定书副本等各种诉讼文书副本的权利；

（14）有在开庭前3天得到出庭辩护通知书的权利；

（15）在侦查阶段有向公安机关了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的权利；

（16）会见犯罪嫌疑人以及向其了解有关案件情况的权利；

（17）为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告的权利；

（18）为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审的权利。

以上1—14项主要是律师担任辩护人的权利，15—18项则主要是律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助时所应当享有的诉讼权利。

3、自然犯与法定犯及分类标准。

答：必然因果自然犯和法定犯的是刑法理论的一个基本分类。对于自然犯与法定犯基本上可以从与伦理道德的关系上进行区分，即自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀人、放火等。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。正因为如此，自然犯的危害性容易被一般人认识(不借助法律便可认识) ，法定犯的危害性则难以被一般人认识(通常需要借助法律来认识) ；自然犯的社会危害性的变易性较小，而法定犯的社会危害性的变易性较大。虽然伦理道德规范的内容不断变化，自然犯与法定犯的区分具有相对性，但这样区分对于解决法律认识错误等问题具有一定意义。

单位不能构成自然犯的犯罪主体，只能构成法定犯的犯罪主体。此外，法定犯主要是违反行政、经济管理法规的犯罪行为关系与偶然因果关系含义及差异。

两种的分类标准一般而言包括

（1）所侵犯客体的性质

（2）犯罪行为的社会评价

（3）犯罪行为的社会危害程度

（4）对于两种犯罪的追责方式不同，及惩罚的轻重程度也不同


5、简述一般侵权行为的构成。

答：一般侵权行为是指行为人有过错直接致人损害，因此适用民法上的一般责任条款的行为。这是最常见的侵权行为，例如行为人故意损坏他人财产，故意损伤他人身体等。在民法理论上，根据《民法通则》的有关规定并结合侵权行为的归责原则理论，可将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两大基本类型。一般侵权行为是指行为人基于过错致人损害而应承担民事责任的行为。

一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。

一、有加害行为 加害行为又称致害行为，是指行为人做出的致他人的民事权利受到损害的行为。任何一个民事损害事实都与特定的加害行为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害行为所造成。没有加害行为，损害就无从发生。

二、有损害事实的存在 此处所称的损害事实，是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响。损害事实的存在，是构成侵权行为的另一个要件。没有损害事实，就谈不上侵权，更谈不上侵权损害赔偿。

三、加害行为与损害事实之间有因果关系 侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时，才能构成。

四、行为人主观上有过错，即只有在行为人具有主观上的过错时，一般侵权行为才能构成。

四、论述（每小题15分，共计30分）

1、 试论诚实信用原则

答：又是一个典型的开放性试题，答题思路可以如下开展

（1）首先是诚实信用原则的定义：诚实信用，就是在建立民事交易关系时，双方当事人基于内心的诚实或者真诚对待，不欺不诈，并在订立、履行合同时，言不轻诺，诺而有信，以及在遇到争议纠纷时，本着善良的愿望或者以与人为善的心态，处理双方之间的利益关系的原则。诚实信用是当事人外在行为，与内在心理主观意愿的统一。

（2）诚实信用原则的地位：由于诚实信用原则功能在实践中的凸显，诚实信用原则奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。 所有具体的民事立法均不得违反该原则或对该原则有所保留。它不但是意思自治原则的修正与必要限制，也与公平原则有同等价值，同时它还衍生出类如禁止权利滥用原则、情势变更等众多下位原则。它适用于契约的订立、履行和解释，扩及于一切权利的行使和一切义务的履行。

（3）对此定义的理解，分三个层次进行理解，一个是在建立交易前的双方的诚信义务，二是订立交易时的真实义务，三是在在双方遇到争议纠纷时的与人为善的原则，从这三个层次进行分别讲述。

（4）诚实信用原则的价值定位：诚实信用原则在价值取舍方面，主要有两个方面的内容。其一，要求民事主体在从事民事行为时，必须具备诚实、善意的主观要求，并将这种主观状态以外在的良好行为表现出来。其二，诚实信用原则授予了司法者以自由裁量，以实现个案的正义，维护当事人之间的利益均衡，实践社会道德的一般要求。

（5）诚实信用原则的功能：指导当事人行使权利履行义务的功能（即指导当事人正确进行民事活动，相当于行为规范功能）；完善立法机制，承认司法活动能动性（即授予自由裁量权功能，“法官造法的空白委任状”）；有助于克服成文法的局限性（即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性）；降低交易成本，提高交易效率的功能（有助于保障交易安全）。

2、试述我国刑事量刑程序的特点，评价司法实践中的进行的量刑程序改革。

五、案例（本题20分）

2009年6月5日8时许，成都市北三环附近一辆9路公交车发生燃烧事故。事故导致27人死亡，74人受伤。

成都市公安交管部门介绍说，事故车是在从成都市天回镇驶往成都市区途中，在川陕立交桥处发生燃烧。这辆事故车是成都客车股份有限公司生产的“蜀都牌”公交车，配置雷诺柴油发动机。该型号车报废条件为使用10年或行驶50万公里。该车于2005年2月投入营运，目前运行了26.8万公里。该车系成都市公交集团公司所有，成都市公交集团公司所属车辆，均由人保财产成都市分公司承保，承保了交强险、第三人责任险、承运人责任险及不计免赔等险种。

6月5日当日，成都天气并不炎热的情况下，该车是否发生自然以及具体原因，需要经过技术部门详细勘察后，才能下结论。

事后，相关证据证实，是有人携带汽油并故意引燃的人为放火犯罪事件，犯罪嫌疑人已经被烧死。

问题：

1、27位死亡乘客的人身损失，应当由谁来赔偿，说明理由。

2、74位受伤乘客的治疗费用，以及丧失劳动力者的损失，如何赔偿，理由何在？ 答：（1）27位死亡乘客的人身损失应该犯罪嫌疑人的所有财产承担，保险公司应该承担保险赔偿义务。

犯罪嫌疑人虽然死亡，但如果其自己拥有财产，也应该作为民事赔偿。

27拉乘客的乘座行为事实上是与公交公司订立了客运合同，客运合同适用格式条款的规定，公交公司有义务保证乘客的生命财产安全。

另一方面，公交公司与人保财险成都市分公司订立了保险合同，因而负有保险赔付义务。

（2）74位受伤乘客的治疗费用应该由犯罪嫌疑人承担，公交公司负补充责任。

犯罪嫌疑人如果有财产可以承担，自然应当由犯罪嫌疑人承担，但公交公司本身负有客运合同的义务，乘客发生意外事故，公交公司应该承担治疗费用及丧失劳动力者的损失。


四川大学905法学综合B 2011年硕士研究生入学考试试题及解析

2011年法学综合B 试题

一、名词解释（每小题5分，共计25分）

1、直接故意

2、防卫挑拨

3、除斥期间

4、立案管辖

5、除权判决

二、判断分析并说明理由（每小题6分，共计36分）

1、放弃重复侵害的行为，应视为犯罪未遂。98

2、持有行为在理论上属于独立作为与不作为的一种行为表现方式。99

3、按照审判监督程序进行再审的民事案件，在某种情况下，也可适用民事一审程序。

4、在刑事侦查中，对于物证与书证的扣押，只能在搜查时进行，而不能单独进行。

5、某公司没有给其业务员张某开具授权委托书，仅让其使用加盖公司公章的空白合同书签订合同，这种情况，应当视为授予代理权。

6、意思表示有瑕疵，则该意思表示必然不具有法律约束力。

三、简答题（每小题8分，共计24分）

1、简述反诉提起的条件。

2、简述上诉不加刑原则。

3、一般侵权行为的构成。

四、论述（每小题15分，共计45分）

1、试论正当防卫的正当性依据及适用条件。

2、请结合中民事司法实践，分析法院调解与审判的关系。

3、论代表人诉讼的特点。

五、案例分析题（本题20分）

2007年6月20日，杨勇（男）和代雪（女）两人签订一份《分手协议》。

该《分手协议》载明：两人自2000年10月认识，并确定了恋爱关系，现在，因各种原因，两人不能共同生活并结婚。为此，两人经友好协商，特作如下协议约定：（1）现有3套房屋归代雪所有；（2）杨勇另承诺补助代雪经济损失40万元，并确定于2007年农历春季前支付20万元，2008年8月30日前再支付20万元。

签协议时，代雪的一亲戚还出面作见证人并签字，杨勇公司的一项目经理作为担保人签字。协议签订之后，杨勇付给代雪2万元，之后便以种种理由，不愿意再付剩下的38万元。

2008年6月15日、6月30日，杨勇以自己房产公司的支票，支付给代雪17万元。代雪去兑现时，发现该公司账上无钱，17万元成了“空头支票”。之后，杨勇称无钱，自己还欠账，一直拒绝支付剩余的38万元。

于是，代雪请了律师，将杨勇告上法庭，要求杨勇支付这笔钱及利息，并将那份《分手协议》作为证据提交法庭。

2008年8月，该案一审在重庆市九龙坡区法院开庭审理。杨勇提出该协议无效，因为他是被迫签订该协议的。杨勇称，代雪的父亲在他的房产公司做会计，悄悄拿了公司的账本，以此威胁他，如果不拿钱，就要去检举他偷税漏税等违法行为。根据我国相关法律，这样的协议应当无效。为此，他请求法院撤销他与代雪的这份分手协议。但他却没有提供相关证据予以证明。

一审法院认为：这份分手协议是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，而且杨勇已

经支付了2万元，履行了该协议的部分约定，所以该协议是有效协议。由于双方在协议中未对利息做约定，法院不予支持。最后，法院判决杨勇支付38万元。

判决后不久，杨勇上诉。他在上诉书中称，两人恋爱期间，代雪没有任何经济损失，所以，当初他答应给的这40万元属于赠予，既然是赠予，按照我国《合同法》规定，没有支付前是可以反悔的。2008年楼市状况不佳，他现在经济条件恶化，无力支付，所以，应当撤销。

法院认为，杨勇请求撤销《分手协议》，是不诚信的做法。2008年11月19日，法院判决：维持原判，驳回上诉。

请分析，并说明理由：

（1）代雪与杨勇所签订的《分手协议》，是有效协议还是无效协议，道理何在？

（2）法院判决认定该《分手协议》是有效的，你认为法院的判决对

2011年法学综合B 试题真题详解

一、名词解释（每小题5分，共计25分）

1、直接故意

答：行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望危害结果的发生以及明知必然发生危害结果而放任结果发生的心理态度。又可分为两种情况，即明知可能和明知必然。

直接故意是与间接故意相对应的一种犯罪主观方面的意志状态。

2、防卫挑拨

防卫挑拨又叫挑拨防卫。不法防卫行为的一种。这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。

表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫挑拨或者挑拨防卫。与正当防卫相比，防卫挑拨具有如下基本特征：

（1）行为人主观上有加害他人的犯罪意图。这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特征。

（2）客观上有挑逗他人的语言、行动。防卫挑拨所反击的侵害，是由防卫挑拨行为人有意识的挑起的，没有防卫挑拨行为人的挑逗，不会有不法侵害。这是防卫挑拨最显著的特征。

（3）行为人有预谋。由于防卫挑拨需要借用“防卫”的形式，因而行为人往往是经过周密考虑、认真准备才付诸实施的。

3、除斥期间

答：除斥期间指民法对形成权行使的时间限制，其与诉讼时效存在相似之处，但又有根本的不同，必须严格区别两者的界限。

所谓除斥期间，是指法定的权利固定存续期间，权利人在该期间不行使权利，该期间经过后即发生权利消灭的法律效果。除斥期间为固定的不变期间，不存在中止、中断和延长的问题。因而，权利人如欲保全自己的权利，就必须在除斥期间内行使权利，否则，该期间经过后，权利人的实体权利本身便发生消灭。

4、立案管辖

答：是指人民法院、人民检察院和公安机关受理刑事案件的职权范围，也就是对人民法院、人民检察院和公安机关刑事案件立案权限范围的划分。

刑事诉讼中的管辖分为立案管辖和审判管辖两个方面。

对于立案管辖，普通的刑事案件由公安机关立案受理。

人民检察院立案侦查的案件有：

（1）贪污贿赂犯罪。是指修订后的刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定按照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪；

（2）国家工作人员的渎职犯罪。修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员，人民检察院管辖的“渎职犯罪”，是指刑法分则第九章规定的渎职罪；

（3）国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件；

（4）国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

人民法院立案的案件为自诉案件，具有有三类：告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究的案件。

5、除权判决

答：除权判决, 即宣告票据无效的判决。是指在公示催告程序中，公示催告期间届满后，无利害关系人申报权利时，人民法院根据申请人的申请所作出的宣告已丧失的票据无效的判决。人民法院作出除权判决，必须根据公示催告申请人的申请，人民法院不能依职权主动作出除权判决。除权判决不确认票据关系人之间的权利义务，只判决票据无效的问题。申请人应当在申报权利期间届满的次日起，1个月内向人民法院申请作出除权判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。

二、判断分析并说明理由（每小题6分，共计36分）

1、放弃重复侵害的行为，应视为犯罪未遂。

答：错误。应该成立犯罪中止。

放弃重复侵害的行为表明行为人主观上放弃了犯罪，也不是因为客观原因。所以应该是成立犯罪中止。

2、持有行为在理论上属于独立作为与不作为的一种行为表现方式。

答：错误。

本题在理论上具有争议，既有认为是作为的，也有认为是不作为的，也有独立行为说，既不是作为也不是不作为而是另一种分类，但按川大的教材上的理论观点，持有行为如巨额财产来源不明罪应该属于不作为。

所谓不作为，是指行为人应当做某种行为而不作出，持有行为本质上而言，是应当停止这种持有状态而不停止，所以，应该属于不作为。

3、按照审判监督程序进行再审的民事案件，在某种情况下，也可适用民事一审程序。 答：正确。如果是生效的一审判决的民事再审程序，则适用民事一审程序。

4、在刑事侦查中，对于物证与书证的扣押，只能在搜查时进行，而不能单独进行。 答：错误。扣押物证、书证应当由侦查机关或其侦查部门的负责人批准，执行扣押物品、文件的侦查人员不得少于2人。扣押物证、书证，可以在勘验、检查或者搜查时进行，也可以单独进行。其中在勘验、检查或者搜查时需要扣押物品、文件的，由现场指挥人员决定。

5、意思表示有瑕疵，则该意思表示必然不具有法律约束力。

答：错误。

意思表示有瑕疵，民事关系并不当然有效也并不当然无效，而是处于可变更可撤销状态。 对于意思表示者而言，具有撤销权，变更权，而相对人则有催告权。

三、简答题（每小题8分，共计24分）

1、简述反诉提起的条件。

答：反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律

地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。

（1）反诉首先必须符合民诉法起诉的条件：

原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。