法理学考研笔记北大高教版(2)
本站小编 免费考研网/2018-09-09
法律的规范作用vs社会作用
社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响,它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于:(1)两者的考察基点不同。(2)两者的作用对象不同。(3)两者的存在方式不同。(4)两者所处的层面不同。(5)两者发挥作用的前提不同。
四、法的局限性
(1)法只是许多社会调整方法的一种。
(2)法并不能有效地干预和解决所有社会问题。
(3)法具有保守性、僵化性和限制性。
(4)法的运作成本巨大。
(5)法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。
(1)良好的政治法律体制,专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。
(2)良好的法律体系依赖立法者的认识能力。
(3)高素质的法律职业群体。
(4)良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。
(5)充足的物质基础。
第六章 法的渊源、形式和效力
第一节法的渊源本节应当掌握的重点主要有法的渊源的一般知识、当代中国法的渊源、法律汇编与法律编纂和法的分类。
法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源
一、法的渊源释义
法的渊源:又称“法源”,由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。
1)资源性要素——来源——最基本要素
2)进路性要素——途径——途径性要素
3)动因性要素——动力和原因——根本性要素
二、当代中国主要法的渊源
除香港特别行政区以外,判例在原则上不属于我国的法律渊源。
(1)立法
(2)国家机关的决策和决定
(3)司法机关的司法判例和法律解释
(4)国家和有关社会组织的政策
(5)习惯
(6)道德规范和正义观念
(7)社团规章和民间合约
(8)国际法
(9)外国法
(10)理论学说特别是法律学说
第二节法的形式
一、法的形式概述
A法的形式:法的具体外部表现形态,即法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。
B、价值:
(1)是区分法和其他社会规范的一个重要标志。
(2)不同法的形式由不同国家机关或主体产生。
(3)不同法的形式表现为不同的法的效力等级。
(4)不同法的形式适用于不同的社会关系。
二、法的形式和法的渊源界分
(一)未然和已然、可能和现实的界分
法的渊源主要指法的来源,表明法由哪些原料构成,出自何种途径,基于何种动因而形成,是法的半成品和预备库,是未然的法、可能的法。
法的形式是提取、升华法的渊源的实际结果,是经由法的渊源这一未然、可能的阶段,而成为已然、现实的法。
(二)多元和统一的界分
法的渊源既是多样化又是多元的,多元地存在于一国法的渊源体系。
法的形式是多样化但不是多元的,法律、法规和其他规范性法律文件共同统一于国家权力体系。
三、当代中国主要法的形式
(1)宪法:国家最高权力机关制定或修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项,具有最高法的效力的一种法。
(2)法律:由全国人大及其常委会制定或修改的,规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。
(3)行政法规:有最高国家行政机关即国务院制定和修改的,事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。
(4)地方性法规:特定地方国家机关依法制定和变动的,效力不超过本行政区域范围,在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。
(5)自治法规:民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。
(6)行政规章:有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。
(7)国际条约:两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的,确定相互之间权利和义务的各种协议。
(8)其他法的形式: ①中央军事委员会制定的军事规章;②特别行政区的规范性法律文件;③被授权机关制定的规范性法律文件
四、规范性法律文件的规范化和系统化
(一)规范性法律文件的规范化
1、概念:指立法主体应以统一的规格和标准,制定和修改各种规范性法律文件,使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。
2、意义:(1)有利于法的实行;(2)有利于法的形式与法的体系和谐统一;(3)有利于立法的科学化和良法的产生;(4)有利于法制的协调发展。
3、方法:
(1)只有特定国家机关依法定权限和程序制定
(2)各种法的效力、地位及相互关系应明确规定
(3)应有专有名称
(4)应有统一的表达方式,文字简练明确,术语严谨统一
(二)规范性法律文件的系统化
1、概念:指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化和科学化的活动。
2、意义:(1)有助于查阅,确定范围;(2)有助于明确有效失效;(3)有助于发现缺陷、空白
3、规范性法律文件的系统化的方法:
法的清理 法的汇编 法的编纂
概念 有权国家机关在其职权范围内,以一定方式,对一定范围的规范性法律文件进行审查,确定其或存或废或修改的专门活动。 在法的清理基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排、汇编成册。 立法主体在法的清理和法的汇编基础上,将现存法或同一部门法进行审查,确定其存废,对其加以修改、补充,最终形成集中、统一、系统的法。
特点 梳理法阶段不是立法活动;
处理法阶段是立法活动 不是正式的立法活动,不产生新法 是正式的立法活动,产生新法
主体 享有立法权的国家机关或其授权机关 立法主体和其他机关、组织、个人 享有立法权的国家机关
目的 对现存法加以研究、分析、分类、处理
任务 ①梳理法阶段——厘清现存法基本情况,确定或存或废或修改 (非立法活动)
②处理法阶段——对可继续适用的,列为现行法;对应于废止的,予以废止;对需要修改的,提上修改日程。(立法活动) 将法集中化、系统化 删除过时法,统一同类法,形成系统法
过程 编辑、出版发行
意义 ①助于法同社会需求的和谐;②有助于总结立法经验以促进立法发展;③有助于实现法的系统化、科学化。 ①法集中化、系统化,便于人们了解相关法的规定;②使法的清理得到反映,便于人们发现优缺点,了解立改废的任务;③为法的编纂打基础。 ①有助于实现法的科学化、系统化;②有助于法的体系的完善,形成基础法;③有助于各种法、法律规范间协调统一;④有助于法的贯彻实行。
分类 集中清理、定期清理、专项清理 单项汇编、综合汇编
第三节法的分类重点应当掌握法的两种基本分类:一般分类和特殊分类。
在一般分类中重点掌握根本法与普通法、一般法与特别法、成文法与不成文法的区别,了解普通法即可与基本法对应也可与衡平法对应,了解一般法与特别法相区别的条件,了解法理中的成文与不成文法和宪法中的成文与不成文宪法划分标准的差别。
在特殊分类中重点掌握公法、私法和社会法的主要含义和内容。
一、法的分类界说
法的分类:以一定的标准,将法和法之间的界限廓清。
二、 法的一般分类
概念:法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类
(一)依法的创制和适用范围
国内法:国内有立法权的主体制定,效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。
国际法:参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的,确定相互之间权利和义务的法。
(二)依法的表现形式
成文法:有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法:有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般指习惯法。
(三)依法的地位、效力
根本法:在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。
普通法:宪法以外所有法的统称。
(四)依法的适用范围
一般法:对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。
特别法:对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。
(五)依法规定的内容
实体法:以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。
程序法:以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。
(六)依法所保护的利益
公法:保护国家公益的法。
私法:保护私人利益的法。
第四节法的效力本节应当掌握的重点有法的效力的层次和范围、对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力等。
一、法的效力释义
A、法的效力: 指法对其所指向的人们的强制力或约束力,是法必不可少的要素。这种约束力不以行为主体的意志为转移,并以国家强制力为最终保障手段。
B、法的效力不同于法的实效: 法的效力是静态的法的实效,法的实效是动态法的效力。前者是后者的逻辑基础,后者是前者的社会基础。
二、法的效力范围
(一)概念:指法对什么对象、在什么时间、什么空间有效。明确法的效力范围,是法的遵守和适用的一个前提。
(二)法的对象效力
1、概念:法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。
2、原则:
(1)属人原则
(2)属地原则
(3)保护原则
(4)综合原则
3、中国——综合原则
(1)对本国公民、法人、其他组织,在中国领域内一律适用中国法;在国外仍适用中国法,并遵守所在国法。
(2)对外国人、无国籍人,在中国领域内享有外交特权和豁免权的,不适用中国法;在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的,3年以上适用。适用问题,按中国法或国际法有关冲突规范来处理。
(三)法的空间效力
1、概念:法在什么样的空间范围或地域范围有效。
2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。
通常有4种类:
(1)全国范围——宪法及许多重要法律。
(2)一定区域——①地方性法律、法规 ②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 ③某区域有特殊情况,如特别行政区
(3)域外效力——刑法规定,中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的,其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法
(4)国际法——适用于缔约国和参加国,声明保留除外
(四)法的时间效力
1、概念:法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。
2、种类:
(1)生效时间
①自公布之日起生效;
②公布后经过一段时间或具备一定条件生效;
③到达期限生效
(2)终止生效
①新法取代旧法
②完成历史任务后自然失效
③有关机关发布专门文件宣布废止某项法
④法本身规定终止生效时间
⑤同一机关中的新法改废旧法
(3)法的溯及力又称法的溯及既往的效力:是指新的法律颁布后,对其生效前的事件和行为是否适用的问题,如果适用,则具有溯及力;如果不适用,则不具有溯及力。
①各国法溯及力大体规定:1.从旧原则,即新法没有溯及力;2.从新原则;3,从轻原则;4.从新兼从轻原则;5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。
三、法的效力冲突和协调
(1)上位法——下位法 “上位法优先于下位法”
(2)此类法——彼类法 “特别法优先于一般法“
(3)新法——旧法 “新法优先于旧法“
第七章 法的要素
第一节法的要素释义
本节应当重点掌握法律规则的逻辑结构、法律规则与法律条文的关系、法律规则的分类、法律原则及权利和义务等问题。
一、法的要素定义
(一)概念:法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
(二)特征:(1)个别性和局部性 (2)多样性和差别性 (3)整体性和不可分割性
二、法的要素分类
(一)西方:1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式
(二)中国:法律规范说 --- 多要素说
我们:法律概念、法律规则、法律原则
第二节法律概念(不考试)
一、法律概念释义
(一)概念:有法律意义的概念,是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
法律概念是法律的构成要素之一
(二)来源:(1)法律人吸纳 (2)法律人创设
(三)功能:(1)认识功能 (2)表达功能 (3)提高法律合理化功能
二、法律概念分类
(一)依涉及内容
涉人概念:关于人(自然人、团体)的概念
涉事概念:关于法律事件和法律行为的概念
涉物概念:关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念
(二)依功能
描述性概念:对外在事物进行描述的概念
规范性概念:对人的行为进行规范的概念
(三)依确定程度
相对确定性概念:外延与内涵相对确定的概念
相对不确定性概念:外延与内涵相对不确定的概念
(四)依涵盖面大小
一般法律概念:适用于整个法领域的概念
部门法律概念:仅适用于某一法领域的概念
第三节法律规则
一、法律规则释义
(一)概念:规定法律上权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
法律规则是构成法律的主要因素
(二)逻辑结构
1、三要素说
假定:法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。
处理:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
制裁:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
2、二要素说
A行为模式:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为:可以行为、应该行为、不得行为、
B法律后果:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果
(三)两大特色:可重复适用性、普遍适用性
(四)法律规则特点(与法律原则相比):
(1)微观的指导性:
(2)较强的操作性:
(3)较高的确定性:
二、法律规则的分类
(一)依内容
(1)授权性规则:指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则
(2)义务性规则:直接要求人们作为、不作为的规则。
它也分为两种:①命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则。②禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。
三大特征:强制性、必要性、不利性
(3)权义复合性规则:兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为:委任规则、组织规则、审判规则、承认规则
(二)依形式特征
规范性规则:规则内容明确具体,可直接适用的规则。
标准性规则:规则内容具有一定伸缩性,可适当裁量的规则。
(三)依功能
调整性规则:调整已有行为的规则。
构成性规则;组织人们按规则规定行为的规则。
(四)依强制性程度
强行性规则:行为主体必须作为、不作为的规则。
指导性规则:行为主体可自由决定作为、不作为的规则。
第四节法律原则应当结合法律有关规定掌握法律规则与法律原理。法律原则的区别,牢记哪些原则是政策性原则或公理性原则,弄清基本原则与具体原则的关系。
一、法律原则释义
(一)概念:是法律的原理,或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。
(二)功能:
(1)为法律概念和法律规则提供基础
(2)作为审判依据
(3)作为断案依据
二、法律原则与法律规则的区别
(一)对人对事的覆盖面上,法律原则具有宏观指导性;法律规则具有微观指导性。
(二)变化速率上,法律原则具有较强的稳定性;法律规则具有较强的操作性、易变性。
(三)确定性上,法律原则较模糊;法律规则具有较高的确定性。
(四)冲突处理方面,原则可同时适用,规则必选其一
但法律原则和法律规则同为法律规范
三、法律原则的分类
(一)依产生基础:政策性原则、公理性原则
(二)依覆盖面:基本法律原则、具体法律原则
(三)依内容:实体性原则、程序性原则
四、法律原则的适用
(一)适用特点:(1)存在与法律运作全过程
(2)有分量问题,可“部分”适用,当两个法律原则发生碰撞时,可将两个法律原则不同程度的适用。(3)可以排斥规则的适用
(二)遵循规则:(1)只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。
(2)法律规则优先适用。(3)严格说明理由。
第八章 法律体系
第一节法律体系的释义应当掌握法律体系的含义,法律体系与立法体系、法学体系和法系的区别,我国一国两制条件下法律体系的特点等。
一、法律体系的概念和特点
(一)
(1)概念:一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。
(2)理解法律体系概念时应注意
①法律体系是一国国内法构成的体系,不包括完整意义的国际法即国际公法。不包括历史上废止的不再有效的法律,也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。
②法律体系是一种客观存在的社会生活的现象,反映了法的统一性和系统性
③法律体系是内部和谐一直的有机整体
(二)特点:
(1)一国全部现行法律规范形成的整体
(2)按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体
(3)理想化要求:门类齐全、结构严密、内在协调
(4)是客观法则和主观属性的有机统一
二、法律体系与相关概念之异同
(1)法律体系VS法制体系:
法制体系包容着法律体系,而法律体系则组合在法制体系中。法律体系是法制体系的三要素之一。
(2)法律体系VS法学体系:
①法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础,构成一国法学体系的主要内容。
②法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。
③法学体系的范围比法律体系要广泛得多;法律体系在一个国家中一般只有一个,而法学体系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。
(3)法律体系VS立法体系:
立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系,以法律体系为基础,但并不等于法律体系。
第二节法律部门及其划分标准
一、法律部门释义
法律部门:亦称部门法,根据一定标准和原则,按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
(1)每个法律部门又可以划分为若干个子部门
(2)有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的
(3)法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规
二、法律部门的划分标准和原则
(一)划分标准(客观标准)
(1)法律规范调整的社会关系,即调整对象
(2)法律规范的调整方法
(二)划分原则
(1)整体性原则,将所有的法律规范纳入。
(2)均衡性原则,在不同法律部门之间保持规模的均衡。
(3)以现行法为主,兼顾即将制定的法律
第三节当代中国的法律体系
A划分方案:
①三分法:公法、私法、社会法
②八分法:
③十分法:
B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门:
一、宪法及宪法相关法
二、民商法
三、行政法
四、经济法
五、社会法
六、刑法
七、诉讼与非诉讼程序法
第九章权利和义务应当掌握权利的四个特点和三个要素,义务的两种性质和两个部分,权利义务的种类及相互关系。
第一节历史上的权利观和义务观
一、西方思想史上的权利和义务概念
1.自然法学派的权利
2.分析法学派的权利观
二、中国思想史上的权利和义务概念
第二节权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心范畴
(1)权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。
(2)权利和义务贯穿于法的一切部门。
(3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
(4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。
二、权利和义务的释义
(一)释义(马克思)
A法律权利:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。
B法律义务:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
(二)本质、特征、作用
1.权利和义务是法律规范明文规定的,或是隐含在法律规范中,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。
2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。
3.权利和义务都有明确的界限 ①以社会承受力为限 ②互为界限 ③行使权利和履行义务受程度上的限定
4.权利和义务归根结底都是工具,而不是目的。
5.相比于义务,权利具有能动性和可选择性。
第三节权利和义务的分类
(1)依存在形态
应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务
(2)依体现社会内容的重要程度,即在权利义务体系中的地位、功能、价值
基本权利义务——普通权利义务
(3)依对人们的效力范围
一般权利义务——特殊权利义务
(4)依因果关系
第一性权利义务——第二性权利义务
(5)依权利主体实现意志和利益的方式
行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务
(6)依权利主体不同
个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务
第四节权利与义务的关系(结构、数量、功能、价值意义)
一、结构上的相关关系
权利和义务是对立统一的关系
1、对立:
①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。
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